구 조선민사령이 시행되기 전의 입양성립의 관습

구 조선민사령(1922.7.1)이 공포 시행되기 이전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양이 성립되는 것이 관습이라 할 것이다.

민법 제870조 , 제878조

원고 소송대리인 변호사 한윤수

피고 1 소송대리인 변호사 서용은

피고 2 소송대리인 변호사 민경범

서울고등법원 1976.10.29. 선고 75나3083 판결

상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산중 원판결 첨부 별지목록2기재의 임야는 망 소외 1이 그 생존 이를 소외 2에게 매도하고 그후 위 소외 2의 호주 및 재산상속인 소외 3으로 원심피고 소외 4가 이를 매수한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 증거관계를 살펴보건대 원심의 위 조치를 수긍할수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없어 소론의 논지 이유 없다.

2. 피고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여,

가. 원심판결은 원심피고 소외 4가 3세때인 1907경에 종가인 큰아버지 소외 5의 양자로 입양한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 보건대 그 조치를수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할수 없고 당시의 관습에 있어서 양친될 위 소외 5가 나이 ○○세라 하여 수양할 수 없는것도 아니니 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없으며,

나. 위 입양당시에 있어서는 아직 조선민사령(1922.7.1 시행)이 공포시행되기전이므로 양자 연조에 관하여는 구관습에 따를것인바 양자될자의 실천과 양친될자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자회합하여 양가의 조선사당에 고하므로써 양자연조가 성립되는 것이 관습이라할 것인 즉 원심판결이 이런 취지에서 소외 4의 실천인 소외 6과 양친될 소외 5의 합의 아래 사당에 고하는 등 당시의 관습에 따라 종가인 위 소외 5의 양자로 입양한 사실을 인정한 원판시는 정당하며 이조선의 사당에 고하는 의식을 하였다는 판시에는 위 소외 5의 호주도 응당 회합하여 입양에 동의하였다는 취지도 포함되었다 할 것이니 양가 호주의 동의를 들고 원판시에 심리미진이 있다느니 입양에 관한 법리오해있다는 소론 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.