조선민사령 시행당시인 1918.9.21. 망 갑이 망 을의 양자로 들어간 경우, 지금에 와서 호적부에 올리기 위하여 양자임의 확인을 구할 수 있는지 여부

조선민사령 시행당시인 1918.9.21.에는 양자될 자의 실친과 양친권자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 이미 입양은 효력을 발생하였다 할 것이므로 이제라도 민적법에 따라 신고하면 되는 것이고, 판결을 구할 권리보호의 자격이 없다.

민적법(폐) 제1조의2, 제2조, 조선민사령(폐) 제11조 , 제129조

청구인

수원지방검찰청 성남지청 검사

제1심 수원지방법원 성남지원(86드182 판결)

청구인의 항소를 기각한다.

항소비용은 청구인의 부담으로 찬다.

원심판을 취소한다.

망 청구외 1이 망 청구외 2의 양자임을 확인한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

청구인은, 망 청구외 3에게는 장남 망 청구외 2와 차남 망 청구외 4이 있었는데 청구외 2에게는 아들이 없어 1918.9.21. 청구외 4의 아들인 망 청구외 1을 아들로 입양하였다고 주장하면서, 위 입양당시 시행되던 민적법에 의한 신고방법이 현행호적법에서 폐지됨에 따라 부득이 판결로 이를 확인받아 호적부에 올리기 위하여 청구외 1이 청구외 2의 양자임의 확인을 구하기에 이르렀다고 주장한다.

그러므로, 청구인이 주장하는 1918.9.21. 당시의 입양에 관하여 적용될 법령을 알아보기 위하여 입양의 성립요건과 그 신고 등에 관한 법령의 변천과정을 살펴보기로 한다.

원래 조선시대에 입양의 절차에 관하여는 경국대전 예전, 입후의 조에 「적서구무자자 고관입동종지자위후」라고 되어 있고, 형법대전에도 「고관하여 예사를 받는다」고 되어 있는 등 관의 허가를 받는 제규이었지만 조선조말기 이래 실제로는 이 절차를 밟는 일이 거의 없었고 관에 고하지 않고 즉 장례원에 청원하여 예사를 받지 않더라도, 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양이 성립되는 것으로 하였으며 다만 1909.3.4. 제정되어 같은 해 4.1.부터 시행된 민적법 (1896.9.1.부터 호구조사를 위해 시행되었던 호구조사규칙은 이 법에 의하여 폐지되었다)에서, 입양이 있으면 그 사실발생일로부터 (다만, 그 사실의 발생을 알 수 없는 때에는 그 사실을 안날로부터) 10일이내에 양가의 호주(다만, 호주가 신고할 수 없는 때에는 호주를 대신한 주재가, 가족, 친족, 사실이 발생한 처소 또는 건물의 관리자, 이웃집 등)가 실가호주의 연서로써(연서를 받을 수 없는 때에는 신고서에 그 뜻을 기재하여) 본적지 (본적지 이외에 거주할 때에는 거주지도 포함) 관할면장에게 신고하도록 하고, 위 신고를 게을리한 때에는 형벌을 과하도록 하고 있었다.

우리 나라가 일본에 병합되 던 1910.8.29. 일본정부는 「조선에 시행할 법령에 관한 건」이라는 긴급칙령을 발포하여 일정하의 우리나라 법률은 조선총독부령 (제령)으로 규정할 수 있다는 것과 일부 법률중 우리나라에 시행할 것은 칙령으로 지정한다는 것을 선포함과 동시에 제령 제1호로 「조선에 있어서의 법령의 효력에 관한 건」을 발포하여 병합 당시의 한국법령은 당분간 그대로 효력이 지속된다고 선포하였다.

그후 1912.3.18. 민사에 관한 기본법령으로 조선민사령(제령 제7호)을 제정하여 같은 해 4.1.부터 시행함에 따라 일본민법 중 일부가 한국에 의용되기 시작하였으나 그 제11조 에서 「 제1조 의 법률 중 능력, 친족 및 상속에 관한 규정은 조선에는 이것을 적용하지 않는다. 조선인에 대한 전항의 사항에 관하여는 관습에 의한다」라고 규정하여 입양성립에 관한 종래의 관습이 그대로 유지되었고, 1921.11.14.제령 제14호로 개정당시 친족, 상속에 관한 것 중 친권, 후견, 보좌인 및 무능력자를 위하여 설정하는 친족령에 관한 규정은 같은해 12.1.부터 일본민법 규정을 의용하게 되었으나 그외의 친족, 상속관계는 종전대로 관습에 의하도록 하다가, 1922.12.7.제령 제13호 개정으로 1923.7.1.부터 혼인연령, 재판상 이혼, 인지, 친권, 후견, 보좌인, 친족회, 상속의 승인 및 재산의 분리에 관한 규정은 일본민법 규정을 의용하고 분가, 무후가부흥, 혼인, 협의상의 이혼, 입양 및 협의상의 파양은 이를 부윤 또는 읍면장에게 제출함으로 인하여 그 효력이 발생하는 것으로 바뀌어졌고 한국인의 호적에 관하여 일본호적법의 일부를 의용하는 외에 호적신고, 호적사무감독 등에 관해 조선민사령에 8개항을 규정하고, 호적부, 호적의 기재절차, 계출 기타 호적에 관하여 필요한 사항은 조선호적령에 의하도록 하였고 위 시행에 맞추어 1922.12.8. 총독부령 제154호로 제정되어 1923.7.1.부터 시행된 조선호적령 (이에 의하여 위 민적법이 폐지되었다)에서는 종전의 규정에 의한 민적을 위 영에 의한 호적으로서 호력을 가지게 하고, 입양의 신고는 당사자 쌍방 및 성년의 증인 2인 이상이 이를 하도록 하되 다만 위 영시행전에 발생한 사항의 신고 또는 계출에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 하였고, 조선민사령의 1939.11.10. 제령 제19호 개정으로 서양자, 이성양자 등이 허용되게 되었으나 입양성립요건 등에 관하여는 변함이 없었다.

대한민국 정부수립후 1958.2.22. 법률 제471호로 제정되어 1960.1.1.부터 시행된 민법에서는, 입양은 호적법이 정하는 바에 의하여, 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 신고함으로써 효력이 생긴다고 규정하고 위 민법시행과 때를 맞추어 1960.1.1. 법률 제535호로 제정, 시행된 호적법 (이 법에 의하여 조선민사령 중 호적에 관한 규정과 조선호적령이 폐지되었다)에서 그 신고요령에 관하여 규정하되 다만 위 법시행전의 신고 기타의 사유로 인하여 호적의 기재를 하거나 신호적을 편제하는 경우에는 구법에 의하도록 하였다.

입양절차 등에 관한 위 각 법령의 변천과정을 검토하여 보면, 입양성립의 요건에 관하여 1923.6.30.까지는 「양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고하는」 관습에 의하고 민적법에 따른 입양의 신고는 행정편의를 위한 보고적 의미를 가질 뿐이었는 데 1923.7.1. 이후에는 당사자 쌍방 및 성년의 증인들이 신고함으로써 입양의 효력이 발생하는 것으로 변경되었으나, 법령개정전에 입양이 이루어진 경우에는 그 신고절차 등에 관하여 조선호적령 및 호적법부칙에 의하여 법령개정후에도 입양당시의 법령이 적용되도록 되어 있다.

이제 이 사건에 관하여 돌이켜 보건대, 청구인이 주장하는 입양일자가 1918.9.21.이라면 위에서 본 바에 따라 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 이미 입양은 효력을 발생하였다 할 것이므로 이제라도 위 민적법에 의하여 이를 신고할 수 있는 자가 그 소정절차에 따라 신고하면 된다 할 것이고, 구법에 의하여 신고하여야 할 것을 신고 안하고 있다가 이제와서 재판을 받아 그것을 가지고 신고할 수 있다는 아무런 법규정도 없는 터에 (가사심판법상의 가사사건 중에 양자확인을 구하는 것은 규정되어 있지도 않다) 재판을 받아 판결로써 신고하겠다고 구함은 권리보호의 자격이 없다 할 것이고, 또한 민법이나 민사소송법 등에 양자확인소송의 피청구인을 검사로 한다고 규정도 없는데 청구인 임의로 검사를 피청구인으로 삼은 것 역시 부적법하다.

그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 보정할 수 있는 성질의 것이 아니고 부적법하여 각하할 것인 바, 원심판은 이유는 다르나 결론에 있어 동일하여 정당하고 청구인의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.