2007도4413 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 야간 · 공동손괴 )

( 인정된 죄명 : 손괴 )

나. 재물손괴

서 ( ), 무직

주거 서울

본적 서울

피고인

서울남부지방법원 2006. 11. 28. 선고 2006노318 판결

2007. 7. 27 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 . 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 1993784 판결 등 참조 ) .

한편, 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 이에 위반되는 공시송달은 효력이 없다고 할 것이다 .

2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울에 송달한 소송기록접수통지서가 송달불능되고, 다시 이 사건 약식명령에 피고인의 주소지로 기재된 ' 서울 □□□□□□□□□□ ' 에 소송기록접수통지서를 송달하였으나 송달불능되자, 2006. 4. 27. 양천경찰서장에게 피고인의 소재탐지촉탁을 하여 같은 해 5. 10. 피고인이 위 공소장에 기재된 주소지에 거주하고 있다는 회보를 받고 재차 그 주소지에 소송기록접수통지서를 송달하였으나 2006. 9. 11. 폐문부재로 송달불능 되자, 같은 해 9. 14. 피고인에 대한 소송기록접수통지서 기타의 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 결정하고, 같은 날 이를 법원게시장에 공시한 다음, 그 이후의 송달을 모두 공시송달로 하여 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 원심판결을 선고하였음을 알 수 있으나, 피고인은 제1심에서의 정식재판청 구이유서에서 다른 사건으로 수감되어 있다고 진술하였고 제1심판결에 대한 항소장을 영등포구치소장을 통하여 제출하였음을 알 수 있다 .

사정이 이와 같다면, 원심으로서는 마땅히 영등포구치소에 송달해 보았어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고 , 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박시환

대법관 박일환

주 심 대법관 김능환