[1] 지방자치법 제107조 는 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 재의를 요구할 수 있고( 제1항 ), 지방자치단체의 장은 제1항 의 요구에 대하여 지방의회에서 재의한 결과 전과 같이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소를 제기할 수 있다( 제3항 )고 규정하고 있다. 또한, 지방자치법 제172조 는 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고( 제1항 ), 지방자치단체의 장은 제1항 의 요구에 대하여 지방의회에서 재의한 결과 전과 같이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 대법원에 소를 제기할 수 있으며( 제3항 ), 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면, 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다고 규정하고 있다.( 제4항 , 제6항 ). 위와 같은 지방의회의 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법의 규정에 비추어 보면, 지방자치법상 지방자치단체의 장, 주무부장관 또는 시·도지사가 아닌 개인이 지방자치단체의 장을 상대로 대법원을 제1심으로 하여 바로 지방의회의 의결 또는 재의결에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는 규정은 존재하지 아니하고, 달리 현행 법률상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없다. [2] 지방자치단체의 장인 피고를 상대로 대법원에 조례의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 법률상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수밖에 없으므로 위와 같은 내용의 소는 결국 법률상 근거가 없는 소로서 부적법하다.

지방자치법상 지방자치단체의 장, 주무부장관 또는 시·도지사가 아닌 개인이 지방자치단체의 장을 상대로 대법원에 지방의회의 의결 또는 재의결에 따른 조례의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

지방자치법 제107조 제1항 , 제3항 , 제172조 제1항 , 제3항 , 제4항 , 제6항

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007추35 판결

주식회사 삼남일보인터넷신문

익산시장 (소송대리인 변호사 유수연)

이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 원고는, ‘익산시 언론관련 예산 운용에 관한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)는 제3조 제2항에서 홍보비 집행대상을 정하면서 창간 5년 이내의 언론사를 배제하고, 제7조에서 언론사 및 취재기자가 금고 이상의 형을 선고 받은 경우 2년간 지원을 금지하고 있어 헌법상 평등의 원칙 및 이중처벌금지 원칙에 위배되므로 무효라고 주장한다.

2. 먼저 이 사건 소가 적법한지 여부에 관하여 직권으로 본다.

지방자치법 제107조 는 지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 재의를 요구할 수 있고( 제1항 ), 지방자치단체의 장은 제1항 의 요구에 대하여 지방의회에서 재의한 결과 전과 같이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소를 제기할 수 있다( 제3항 )고 규정하고 있다. 또한, 지방자치법 제172조 는 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 해당 지방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있고( 제1항 ), 지방자치단체의 장은 제1항 의 요구에 대하여 지방의회에서 재의한 결과 전과 같이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 대법원에 소를 제기할 수 있으며( 제3항 ), 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면, 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다고 규정하고 있다( 제4항 , 제6항 ).

위와 같은 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법의 규정에 비추어 보면, 지방자치법상 지방자치단체의 장, 주무부장관 또는 시·도지사가 아닌 개인이 지방자치단체의 장을 상대로 대법원을 제1심으로 하여 바로 지방의회의 의결 또는 재의결에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는 규정은 존재하지 아니하고, 달리 현행 법률상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없다.

그렇다면, 원고가 지방자치단체의 장인 피고를 상대로 대법원에 이 사건 조례의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 법률상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수밖에 없으므로 위와 같은 내용의 이 사건 소는 결국 법률상 근거가 없는 소로서 부적법하다 ( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007추35 판결 참조).

3. 그러므로 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택