시·도지사가 자치구의 장을 상대로 그 자치구의 지방의회 조례안 의결의 효력 또는 그에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

행정소송법 제3조 제4호와 제45조에 의하면 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있는바, 지방자치법 제159조는 시·도지사가 자치구의 장에게 그 자치구의 지방의회 의결에 대한 재의 요구를 지시하였음에도 자치구의 장이 그에 따르지 아니하였다 하여, 바로 지방의회의 의결이나 그에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 자치구의 장을 상대로 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있지는 아니하고, 달리 지방자치법상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없으므로, 시·도지사가 바로 자치구의 장을 상대로 조례안 의결의 효력 혹은 그에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

지방자치법 제19조 , 제98조 , 제159조 , 법원조직법 제2조 제1항 , 행정소송법 제3조 제4호 , 제45조 , 제46조

대법원 1987. 3. 24. 선고 86누656 판결(공1987, 750) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결(공1991, 2452) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누12736 판결(공1996상, 687)

대전광역시장 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 전병무)

대전광역시 유성구청장

1999. 10. 8.

이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 이 사건 조례안의 의결과 공포

갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1999. 6. 30. 대전광역시 유성구의회가 의결한 '대전광역시유성구세특례조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)을 이송받고 그 사실을 원고에게 보고하여 원고로부터 지방자치법 제159조 제1항에 기한 재의 요구 지시를 받았음에도 같은 법 제19조 제2항 소정의 재의 요구 기간인 20일 내에 재의 요구를 하지 아니하여 이 사건 조례안이 조례로서 확정되자, 같은 해 7. 22. 이를 공포한 사실을 인정할 수 있다.

2. 원고 주장의 요지

원고는 (1) 주위적으로, 이 사건 조례안은 원고가 재의 요구를 지시하였음에도 불구하고 그에 따른 피고의 재의 요구와 유성구의회의 재의결 절차를 거치지 아니한 채 공포된 것이어서 조례로서 성립하지 못하였으므로, 피고에 대하여 그 부존재 확인을 구하고, (2) 예비적으로, 이 사건 조례안이 조례로서 성립되었다고 하더라도 그 내용이 지방세법상 재산세 및 종합토지세의 비과세 또는 과세면제 대상으로 규정되어 있는 국가 등 소유의 건축물이나 토지 등의 재산을 과세대상으로 규정한 것이어서 상위법 위배로 효력이 없으므로, 피고에 대하여 그 무효확인을 구한다고 주장한다.

3. 이 사건 소송의 적법 여부에 대한 직권 판단

행정소송법 제3조 제4호와 제45조에 의하면, 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있다 .

그런데 지방자치법 제159조에 의하면, 시·도지사는 자치구의 지방의회 의결에 법령 위반의 사유가 있다고 판단될 경우 그 자치구의 장에게 재의를 요구하도록 지시할 수 있고(제1항), 그 결과 자치구 지방의회가 재의결을 한 경우 그 재의결 사항에 법령 위반의 사유가 있을 때에는 그 자치구의 장에게 제소를 지시할 수 있고, 자치구의 장이 그에 따르지 아니할 경우에는 그 지방의회를 상대로 재의결의 효력을 다투는 소를 직접 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제4 내지 6항). 그러나 시·도지사가 자치구의 장에게 재의 요구를 지시하였음에도 그 자치구의 장이 그에 따르지 아니하였다 하여, 바로 지방의회의 의결이나 그에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 그 자치구의 장을 상대로 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있지는 아니하고, 달리 지방자치법상 이러한 소의 제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없다 .

그렇다면 원고가 이 사건 조례안에 법령 위반의 사유가 있어 자치구의 장인 피고에게 재의 요구를 지시하였더라도 피고가 그에 따르지 아니하여 이 사건 조례안이 재의결 절차를 거치지도 아니한 채 확정된 이상, 원고가 바로 피고를 상대로 이 사건 조례안 의결의 효력 혹은 그에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 위와 같은 내용의 이 사건 소는 결국 법률상 근거가 없는 소로서 부적법하다고 해야 할 것이다 .

4. 결 론

그러므로 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.