가. 정당행위를 판단하는 기준

나. 건물 부설주차장 부분의 용도가 주거용인 것으로 잘못 알고 건물을 취득하였더라도 여러 사정에 비추어 그 부분을 주거용으로 사용한 행위를 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

가. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국법질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없으므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.

나. 건물의 건축물관리대장에 지하층의 용도가 주택으로 기재되지 아니하였고, 피고인은 관할 구청장으로부터 시정지시를 받고 그 지하층을 주거용으로 사용하는 것이 법에 위반된다는 것을 알게 되었음에도 불구하고 그 지하층을 주거용으로 사용하여 온 점, 그 지하층은 공익목적을 위하여 건축물의 일부를 부설주차장으로 지정하여 그 용도로만 사용하도록 규정하고 있는 건축법과 주차장법의 관계 규정에 의하여 그 용도가 부설주차장으로 지정된 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 지하층의 용도가 주거용인 것으로 잘못 알고서 그 건물을 취득하였다는 사정을 감안한다 하더라도 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 볼 수 없다고 한 사례.

가.나. 형법 제20조 가. 건축법 제14조 , 주차장법 제19조의4

가. 대법원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결(공1983,695) 1987.1.20. 선고 86도1809 판결(공1987,324) 1992.9.25. 선고 92도1520 판결(공1992,3052)

피고인

검 사

서울지방법원 1995.6.9. 선고 94노6379 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 서울 성북구 (이하생략) 소재빌라 103호 지하 1층 48.53㎡ 지상 1층 40.17㎡ 연립주택의 소유자로서 1993.10월 일자불상경부터 같은 해 11.10.경까지 위 건물 부설주차장인 지하 1층 48.53㎡를 원래 주어진 주차장 용도로 사용하지 않고 방을 들여 주거용으로 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거를 종합하여 위 건물의 지하층은 건축허가 또는 준공검사 당시 그 용도가 부설주차장으로 지정되었는데 그 후 피고인이 이를 주거용으로 매입사용하고 있다가 1993. 10. 12. 관할 구청으로부터 시정지시를 받은 사실, 위 건물의 건축물관리대장 및 등기부에는 위 지하층의 용도가 주차장으로 기재되어 있지 않고, 다만 연립주택의 일부로 되어 있는데, 피고인은 분양업자 사무실에 비치된 위 지하층의 건축물대장의 내용을 확인하고 이를 주거나 가내공장으로 사용하기 위하여 구입한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 건축물관리대장이나 등기부의 기재내용을 확인하고 지하층에 다른 용도의 기재가 없어 이를 주거용이나 가내공업용으로 구입한 것이라면, 비록 용도의 기재가 누락된 것이 관계공무원의 착오에 의한 것이라고 하더라도 공무원이 작성·관리하는 건축물대장이나 등기부를 중대한 과실없이 신뢰하고 이를 기초로 하여 생활관계가 형성된 이상 그 신뢰는 보호되어야 하며 이에 기초한 생활관계 역시 존중되어야 할 것인데, 피고인이 후에 관청의 시정지시로 지하층의 용도가 주차장임을 알게 되었다고 하더라도 피고인의 신뢰와 그에 기초한 생활관계가 위 시정지시만으로 곧바로 무시되어서는 아니되며, 건축물관리대장과 등기부에 그 용도가 주차장으로 기재될 때까지는 위 지하실을 현상태로 이용하는 것이 보장되어야 한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

2. 그러나 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다 ( 당원 1992.9.25. 선고 92도1520 판결 참조)

그런데 기록에 의하면, 이 사건 건물의 건축물관리대장에 위 지하층의 용도가 주택으로 기재되지 아니하였고, 피고인은 성북구청장으로부터 시정지시를 받고 위 지하층을 주거용으로 사용하는 것이 법에 위반된다는 것을 알게 되었음에도 불구하고 위 지하층을 주거용으로 사용하여 온 것으로 인정되는 점, 위 지하층은 공익목적을 위하여 건축물의 일부를 부설주차장으로 지정하여 그 용도로만 사용하도록 규정하고 있는 건축법과 주차장법의 관계규정에 의하여 그 용도가 부설주차장으로 지정된 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 지하층의 용도가 주거용인 것으로 잘못 알고서 이 사건 건물을 취득하였다는 사정을 감안한다 하더라도 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 볼 수는 없다 고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.