2018두46490 상업용 곰솥 또는 국솥 거래정지 처분취소 청구의 소

주식회사 A

소송대리인 변호사 정근혁

서울지방조달청장

서울고등법원 2018. 5. 24. 선고 2018누30695 판결

2019. 3. 28.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 경위

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2014. 8. 12. 피고와 사이에 상업용 곰솥 또는 국솥에 대하여 계약기간을 2014. 8. 12.부터 2016. 6. 30.까지로 하는 다수공급자계약을 체결하였다. 다수공급 자계약은 피고가 조달사업에 관한 법률(이하 '조달사업법'이라고 한다)에 따라 품질, 성능 또는 효율이 같거나 비슷한 종류의 공통된 수요물자를 각 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 체결하는 형태의 공급계약이다. 원고와 피고는 2017. 2. 22. 다시 같은 물품에 대하여 계약기간을 2016. 7. 1.부터 2019. 6. 30.까지로 하여 다수공급자계약을 체결하였다. 각 계약에는 '원고는 다수공급자계약 특수조건(이하 '이 사건 특수조건'이라고 한다)을 충실히 이행한다'는 취지가 포함되어 있다.

나. 원고는 이 사건 각 다수공급자계약에 따라 조달청장이 운영하는 국가종합전자 조달시스템인 나라장터 종합쇼핑몰에 상업용 곰솥 또는 국솥을 등록한 후 수요기관의 납품요구에 따라 이를 납품하여 왔다.

다. 이 사건 특수조건 제22조의2 제1항 제8호에 의하면, '계약을 이행함에 있어서 부실 · 조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 경우' 피고는 1월 이상 24월 이하의 범위 내에서 계약상대자에 대하여 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 정지할 수 있다.

라. 피고는 2017. 5. 29. 원고에게 '2014. 8. 12.자 다수공급자계약에 따른 납품현장 조사 결과 계약서의 규격과 상이한 자재를 사용한 사실이 확인되었다'는 이유로 이 사건 특수조건 제22조의2 제1항 제8호에 따라 6개월간 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 정지한다고 통보하였다(이하 '이 사건 거래정지 조치'라고 한다).

2. 원심의 판단

원심은, 이 사건 거래정지 조치는 이 사건 각 다수공급자계약의 일부인 이 사건 특수조건에 따라 이루어진 계약상 의사표시에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 그 취소를 구하는 이 사건 소를 각하하였다.

3. 대법원의 판단

가. 항고소송의 대상인 '처분'이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

나. 전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률, 조달청 고시인 구 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰운영규정(2017. 7. 14. 조달청고시 제2017-21호로 개정되기 전의 것), 구다수공급자계약 업무처리규정(2017. 7. 14. 조달청훈령 제1794호로 전부개정되기 전의 것) 등 관련 법령과 고시 및 이 사건 특수조건의 규정 내용과 함께, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 계약상대자에 대하여 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 일정기간 정지하는 조치는 계약상대자의 법률상 이익을 직접적으로 제한하거나 침해하는 행위에 해당하고, 피고가 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 할 경우 계약상대자는 피고와의 거래관계뿐 아니라 수요기관인 국가기관 · 지방자치단체 및 공공기관 등과의 거래관계가 모두 정지되는 불이익을 받게 되는 점, ② 피고는 거래정지 조치를 통해 종합쇼핑몰의 안전성, 신뢰성 및 공정성 확보라는 공익도 달성할 수 있게 되는 점, ③ 이 사건 거래정지 조치가 그 주체·형식·절차·사유 등에 있어서 행정처분의 외형을 갖추었다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 거래정지 조치는 비록 이 사건 특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만, 이 사건 특수조건에서 정한 제재조치의 발동요건조차 갖추지 못한 경우에 이 사건 거래정지 조치가 위법하다고 인정할 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 201734940 판결 참조).

다. 따라서 원심으로서는 원고의 행위가 이 사건 특수조건에서 정한 거래정지 조치

사유에 해당하는지, 이 사건 특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가계 약법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등에 관하여 나아가 살폈어야 할 것이다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 거래정지 조치가 사법상 계약에 근거한 의사표시에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다. 이러한 원심판결에는 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김상환

대법관박상옥

주심대법관안철상

대법관노정희