1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인은 무죄. 3. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 F, G에게 설정해 준 근저당권은 허위의 근저당권에 불과하여 이러한 가장근저당권설정행위만으로 피해자의 소유권이 침해될 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 인정되지 않으므로, 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 피고인 명의로 등기되어 있던 창원시 성산구 C에 있는 D주유소에 대하여 2009. 6. 1.경 친누나인 피해자 E과 동업으로 운영하기로 한 후, 위 주유소 부지 및 건물을 비롯한 자산은 피고인과 피해자의 공동소유로 하고, 피고인이 위 주유소를 운영하되, 그 수익금은 1/2씩 나누기로 약정하고, 위 주유소를 관리, 운영하는 업무에 종사해 왔다.

피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 피고인 명의로 등기된 동업재산인 위 주유소 부지와 건물 중 피해자 소유인 1/2지분 상당을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 6. 20.경 불상의 장소에서 피해자의 허락 없이 임의로 위 주유소 부지 및 건물을 F에게 담보로 제공하고 F로부터 7,000만원을 차용하는 내용의 차용증을 작성한 후, 위 부지 및 건물에 채권자 F, 채권최고액 1억 5,000만원의 근저당권설정등기를 경료하고, 계속하여 2011. 6. 29.경 불상의 장소에서 피해자의 허락 없이 임의로 위 주유소 부지 및 건물을 G에게 담보로 제공하고 G으로부터 2억원을 차용하는 내용의 차용증을 작성한 후, 위 건물에 채권자 G, 채권최고액 2억 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

이로써 피고인은 피해자 소유인 시가 불상의 위 주유소 부지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 1/2지분 상당을 횡령하였다.

나. 원심의 판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이...