［1］ 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 말소청구에 부가하여 이를 대신할 전보배상을 미리 청구하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 부동산소유권이전등기 말소청구의 판결확정 후 말소등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 전보배상을 구하는 것이 허용되는지 여부(적극)

［2］ 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 손해액 및 부동산소유권이전등기 말소청구의 판결확정 후 말소등기의무가 집행불능이 된 경우의 전보배상액

［3］ 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 을이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송이 패소확정된 때에 갑의 소유권이전등기 말소등기의무가 집행불능 상태에 이른다고 한 사례

［1］ 민사소송법 제248조 , 제251조 , 제253조 ［2］ 민법 제393조 ［3］ 민법 제186조 , 제245조 제2항 , 제390조

［1］ 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 (공1975, 8610) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 ［2］［3］ 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 (공2005하, 1608)

원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 1인)

대한민국

서울고법 2005. 8. 18. 선고 2004나74035 판결

원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들과 피고의 상고이유를 함께 본다.

1. 피고는 먼저, 상고이유로서 원고들과의 1980. 8. 1.자 제소전화해조서의 작성시점에 원고들은 원심판결 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산 및 같은 별지 목록 제4항 기재 부동산 중 967분의 300 지분에 대한 각 명의수탁자에 불과하였으므로 피고에 대하여 이 사건 손해배상 등을 청구할 정당한 권원이 존재하지 않는다고 주장한다.

그러나 명의신탁된 부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소의무 등과 관련된 손해배상청구권 등은 대외적으로는 오히려 명의수탁자에게 귀속된다고 보아야 하므로 위 상고이유 주장은 그 자체로서 이유 없다. 뿐만 아니라, 원심은 원심 공동피고 1의 주장에 대한 판단 부분에서, 원고들과의 1980. 8. 1.자 화해조서의 작성시점에 원고들은 원심판결 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산 및 원심판결 별지 목록 제4항 기재 부동산 중 967분의 300 지분에 대한 명의수탁자에 불과하였다는 등의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바(원심은 이러한 판단을 기초로 원고들의 피고에 대한 손해배상청구 등 주장에 대해 나아가 판단하였다.), 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하면서, 원심판결 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산 및 같은 별지 목록 제4항 기재 부동산 중 967분의 300 지분에 관하여 피고 명의로 경료되었던 소유권이전등기는 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결의 확정에 따라 원인무효의 등기가 되었고, 피고는 준재심판결이 확정된 2002. 9. 24. 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되었는데, 그 때는 이미 제3자들에게 시효취득을 원인으로 소유권이 확정적으로 이전되어 있어 피고는 위법상태를 야기한 자로서 신의칙상의 채무를 이행하는 것이 불가능하게 되었으므로, 피고는 원고들에게 채무불이행을 원인으로 하여 2002. 9. 24.의 시가 상당액을 기준으로 한 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한 데 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.

원심판결 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산 및 같은 별지 목록 제4항 기재 부동산 중 967분의 300 지분에 관하여 피고 명의로 경료되었던 소유권이전등기는 2002. 9. 24. 그 준재심판결이 확정됨에 따라 원인무효의 등기가 되었고, 피고는 원고들의 소유권에 기한 물권적청구권에 응하여 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무를 부담하게 되었다(원고들의 피고를 상대로 한 위 각 소유권이전등기의 말소청구소송에서 원고들 승소판결이 선고, 확정되었다). 그러나 나아가 피고에게 원고들과의 사이에서 원심 공동피고 1 등 명의의 소유권이전등기까지 말소하여 줄 채권·채무관계가 있다고 볼 아무런 근거가 없고, 비록 피고가 이러한 위법상태를 야기하였다고 하더라도 이로 인하여 원고들과 피고 사이에 위와 같은 신의칙상의 채권·채무관계가 생겼다고 볼 수도 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상(전보배상)을 부가하여 대상청구(대상청구)를 병합하여 소구(소구)한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고( 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 등 참조), 또 부동산소유권 이전등기청구의 판결확정 후 그 소유권이전등기의무가 집행불능이 된 뒤에 별소(별소)로 그 전보배상을 구하는 것도 당연히 허용되며, 이는 부동산소유권이전등기 말소청구권의 경우에도 마찬가지이다.

한편, 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 등 참조), 또 위와 같이 현재의 급부청구와 장래의 집행불능이 되는 경우에 대비한 대상청구가 병합된 경우가 아니라 그 현재의 급부청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 급부의무가 집행불능이 되는 경우의 전보배상액도 그 집행불능이 된 당시의 목적물의 시가 상당액으로 보아야 한다.

이러한 법리에 비추어 살펴본다. 원심이 인정한 바와 같이, 원고들이 2002년 피고를 상대로 그 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 피고 명의의 소유권이전등기의 토대가 되는 원고들과의 1980. 8. 12.자 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결이 확정된 이상 피고는 위 각 부동산의 소유자인 원고들에게 이에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 이유로 그 청구가 인용되었고, 그 후 피고의 항소가 기각된 뒤 2004. 11. 26. 피고의 상고가 기각되어 위 판결이 확정된 바 있다. 한편, 원고들은 2003년 원심 공동피고 1과 원심 공동피고 2, 3, 4를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원심은 1994. 8. 1.경 원심판결 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산에 관하여 원심 공동피고 1의 등기부취득시효가 완성되었고, 1993. 4. 30.경 같은 별지 목록 제4항 기재 부동산 중 원심 공동피고 2, 3, 4 명의의 그 각 지분에 관하여 그들의 등기부취득시효가 완성되었다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 원고들의 상고기간 도과로 확정되었다.

그런데 이러한 경우에 원고들이 그 부동산의 전득자(전득자)들인 원심 공동피고 1과 원심 공동피고 2, 3, 4를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송이 패소확정된 때에 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 집행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기말소청구소송에서 등기명의인들의 등기부취득시효가 인정되어 원고들이 패소하였다고 하더라도 등기부취득시효 완성 당시에 이미 이행불능 상태에 이르렀다고 볼 것은 아니다( 위 2005다29474 판결 , 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결 등 참조).

따라서 피고는 원고들에게 그 소유권이전등기 말소등기의무의 집행불능에 따른 전보배상으로서 그 집행불능이 된 당시의 이 사건 각 부동산의 각 시가 상당액을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나아가 기록에 의하여 원고들의 청구원인에 관한 주장을 살펴보면, 원고들이 원심 공동피고 1 등 명의의 소유권이전등기 말소의무를 포함한 소유권회복의무의 이행불능을 원인으로 한 전보배상을 청구하고 있는 데에는 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기말소의무의 장래의 집행불능을 원인으로 한 전보배상을 청구하는 취지도 포함되어 있었던 것으로 볼 여지가 충분히 있다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 피고의 채무불이행을 원인으로 한 전보배상청구 주장을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 한편, 원심은 원고들의 피고에 대한 선택적 청구 중의 하나인 불법행위로 인한 손해배상청구 주장을 받아들이고 그 손해배상액을 원심 공동피고 1 등의 등기부 취득시효가 완성된 시점을 기준으로 산정한 뒤 과실상계를 하여 피고의 책임 범위를 70%로 제한하고 원고들의 청구 금액 중 일부만을 인용하였다.

그런데 위와 같이 그 선택적 청구 중의 하나인 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 원고의 상고이유를 받아들이지만, 앞서 본 바에 비추어 보면, 원심판결 중 피고 패소 부분만이 아니라 원심이 위와 같이 원고들의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 주장을 받아들여 그 청구금액 중 일부를 인용한 부분까지 함께 파기환송하여 원심으로 하여금 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 위에서 본 산정기준시점에 따라 다시 산정하고, 피고의 과실상계 항변도 그 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 대한 것으로서 심리·판단하게 함이 상당하다고 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.