원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 (1) 피고인과 주식회사 F( 이하 ‘F’ 라 한다) 사이의 거래관계의 실질은 위탁매매가 아닌 F가 피고인에게 다이 아몬드 나 석 속칭 ‘ 쓰부 다이 아몬드’ 로 칭하여 지는 것으로서, 작은 알갱이 형태의 약 1∽2mm 크기의 소형 다이 아몬드 나 석이다.

을 외상으로 판매하는 내용의 일반적인 매매이다.

그렇다면 피고인이 F로부터 인도 받은 다이 아몬드 나 석과 다른 원자재를 함께 가공하여 보석상품을 만든 다음 이를 판매하여 그 판매대금을 수취하였다고

하더라도, 피고인이 F를 위해 그 판매대금을 보관하는 자의 지위에 있었다고

볼 수는 없고, 따라서 업무상 횡령죄를 구성하지 아니한다.

(2) 설령 피고인의 행위가 업무상 횡령죄를 구성한다고 하더라도, 그 횡령금액은 공소사실 기재의 38,693,000원에 미치지 못한다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 8월, 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 D 이라는 상호로 귀금속판매회사를 운영하면서 귀금속 위탁매매업무에 종사하였는바, 2011. 10. 26. 경 피해자 F로부터 75,000원 상당의 다이 아몬드 1.0mm 의 판매를 위탁 받고, 그 무렵 위 다이 아몬드를 판매하여 그 대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피해자에 대한 기존 채무의 변제 용도로 사용하였다.

피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 12. 19. 경까지 원심판결 별지 범죄 일람표 기재와 같이 모두 65회에 걸쳐 합계 38,693,000원 상당의 다이 아몬드의 판매를 위탁 받아 그 무렵 위 다이 아몬드를 판매한 다음 그 대금을 피해자에 대한 기존 채무의 변제 또는 주식회사 D의 운영비 용도로 마음대로 사용하여 횡령하였다.

나. 사실 오인 내지 법리 오해...