[1] 배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방의 관여 정도가 배임행위에 적극 가담하는 데까지 이르지 않고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 사회적 상당성을 갖추고 있는 경우, 상대방이 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 실행행위자와 체결한 계약을 반사회적 법률행위로 보아 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 부당이득제도의 의미 및 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속되지 않은 경우 반환의무를 부담시킬 수 있는지 여부(소극)

[3] 점유자의 점유가 권원 없는 것으로 밝혀진 경우, 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어지는지 여부(소극) 및 선의의 점유자가 본권에 관한 소에서 패소한 경우 그를 악의의 점유자로 보는 시점인 ‘소가 제기된 때’의 의미(=소장 부본이 피고에게 송달된 때) / 선의의 점유자가 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유·사용하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 토지의 점유·사용에 따른 이득을 반환할 의무가 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제103조 , 제746조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제197조 , 제201조 제1항 , 제2항 , 제741조

[1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 (공2009상, 528) [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 (공2011하, 2065) [3] 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결 (공1981, 14377) 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결 (공1987, 1622) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 (공2000상, 943) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다86359 판결

송파농업협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김응수 외 2인)

하동정씨려절교위공진천종친회 (소송대리인 변호사 최종백 외 2인)

서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2066043 판결

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 동시이행 항변권의 효과에 관한 법리오해, 판단누락 주장에 관하여

동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하여야 그 인정 여부에 대하여 심리할 수 있다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카25222 판결 참조).

기록에 의하면 피고는 원고의 부당이득반환청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사한 사실이 없음을 알 수 있으므로, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

나. 종중총회 개최에 관한 채증법칙 위반 주장에 관하여

피고는 대한예수교장로회강남교회(이하 ‘강남교회’라고만 한다)가 2004. 6. 7. 피고와 사이에 피고 소유인 용인시 (주소 생략) 임야 20,557㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 것과 관련하여 피고가 종중총회를 개최한 사실이 없음에도, 원심이 채증법칙을 위반하여 위와 같은 종중총회가 개최된 것으로 사실을 오인하는 등 잘못을 저질렀다는 취지로 주장한다.

그러나 원심판결에 의하면 원심은 피고의 적법한 종중총회 결의가 없었다고 판단하였을 뿐 피고가 이 사건 매매계약과 관련하여 종중총회를 개최하였다고 사실인정을 한 적이 없으므로, 이와 다른 전제에서 주장하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유 주장에 해당하지 아니한다.

다. 계약 당사자 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 소외 1은 피고의 대표자로서 이 사건 매매계약을 체결하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 계약 당사자 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

라. 불법원인급여의 성립요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가 소외 1, 소외 2의 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 불법원인급여의 성립요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

마. 실질적 이익 귀속에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 중 피고 명의 계좌로 송금한 1,243,600,000원은 피고에게 실질적인 이득이 귀속되었다고 볼 수 있음을 이유로 피고는 위 돈에 대한 부당이득반환의무를 부담한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 실질적 이익 귀속에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 강남교회가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 중 소외 1과 소외 2에게 지급한 553,530,000원은 피고에게 실질적인 이득이 귀속되었다고 보기 어려움을 이유로 피고는 위 돈에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 실질적 이익 귀속, 대표자의 변제 수령행위 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

나. 동시이행 항변권의 행사 범위에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 이 사건 매매대금 및 손해배상금 반환채무에 대한 지체책임을 지지 않는다고 판단하여 원고의 지연손해금 청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 동시이행 항변권의 행사 범위에 관한 법리오해, 이유모순, 판단누락 등의 잘못이 없다.

다. 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리오해 등 주장에 관하여

(1) 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고( 민법 제201조 제1항 ), 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 한다( 민법 제201조 제2항 ). 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고( 민법 제197조 제1항 ), 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 바로 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니지만 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 참조), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 보며( 민법 제197조 제2항 ), ‘소가 제기된 때’란 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다 ( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결 , 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다86359 판결 등 참조). 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 마찬가지이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유·사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유·사용으로 인한 이득을 반환할 의무는 없다 ( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결 , 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결 등 참조).

(2) 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 강남교회는 2004. 6. 7. 피고를 대표한 소외 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 2005. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 강남교회와 강남교회의 대표자 소외 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

② 강남교회는 2005. 3. 16. 이 사건 임야를 담보로 대출을 받아 피고 등에게 매매대금 잔금과 손해배상금을 지급하였고, 이 사건 임야 중 일부 토지 지상에 교회 건물을 건축하여 그 일대 토지를 교회 건물 부지, 주차장 겸 마당, 진입로로 점유·사용하고 있다.

③ 피고는 2012. 4. 27. 강남교회와 소외 3, 원고 등을 상대로 강남교회와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 종중총회의 적법한 결의 없이 체결된 것이므로 무효라고 주장하면서 강남교회와 소외 3 명의의 각 소유권이전등기와 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.

④ 위 소송 제1심에서 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심판결은 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다.

⑤ 원심은 ‘비채변제’에 해당한다는 피고의 항변을 배척하면서 제1심판결 이유를 인용하여 “강남교회가 피고에게 매매대금 및 손해배상금을 지급할 당시에 이 사건 매매계약이 종중총회의 적법한 결의 없이 체결된 것으로서 무효임을 알았다고 인정할 증거가 부족하다.”라고 판단하였다.

(3) 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 피고의 상계항변에 관하여 판단하면서 강남교회가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 밝힌 다음 그에 따라 책임의 범위를 정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 피고가 강남교회에 대하여 이 사건 임야에 대한 강남교회의 점유개시일로 추정되는 2005. 3. 16.부터 차임 상당 부당이득반환채권을 갖고 있다고 판단한 것은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.