건축법상 도로여서 신축이 불가능한지 여부를 따짐에 있어서 물리적으로 구획되지 않았고, 하나의 지번에 속한 토지에 관하여 그 일부는 도로가 아니지만 나머지는 도로로 본다는 식의 해석은 현행법상 받아들일 수 없다.

원고 (소송대리인 변호사 윤영선)

동대문구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 강승범)

피고보조참가인

2017. 10. 25.

서울행정법원 2017. 5. 18. 선고 2016구합78271 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2016. 8. 19. 원고에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제3면 제3행의 “2호증” 다음에 “, 제8호증의 1, 제10호증”을 추가하는 외에는 제1심판결문 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였으므로, 원고가 그 사용·수익권이 있음을 전제로 이 사건 소를 제기하는 것은 소권의 남용에 해당한다고 주장한다.

그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고는, 원고가 이웃주민에게 압박을 가하려고 이 사건 소를 제기하였다고 주장하기도 하나, 이 역시 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 이유 제2의 가항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결문 이유 제2의 다.항 부분(제1심판결문 제3면 제16행부터 제5면 제12행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

■ 제1심판결문 제4면 제4행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

“또한 피고는 설령 건축법상 도로 해당여부를 최소 너비를 기준으로 판단하더라도 이 사건 토지 남쪽부분 중 너비가 4m 이상인 부분만큼은 건축법상 도로에 해당한다고 주장한다.

그러나 건축법상 도로여서 신축이 불가능한지 여부를 따짐에 있어서 물리적으로 구획되지 않았고, 하나의 지번에 속한 토지에 관하여 그 일부는 도로가 아니지만 나머지는 도로로 본다는 식의 해석은 현행법상 받아들일 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

더 나아가 피고는 이 사건 토지의 북쪽 부분 시작 지점의 너비가 4m 미만이어서 그 부분이 도로일 수 없다면, 남쪽 부분 시작 지점부터의 도로는 일방으로 나있는 도로, 즉 막다른 도로에 해당하고, 건축법 제2조 제1항 제11호 , 건축법 시행령 제3조의3 제2호 에 따르면 막다른 도로의 길이가 35m 미만인 경우 도로의 너비는 3m만 충족해도 되는데 설계도(갑 제5호증)상 표시와 같이 이 사건 토지의 길이는 35m 미만이고 이 사건 토지의 너비는 3m 이상이므로 건축법상 도로에 해당한다고 주장한다. 그러나 갑 제8호증의 1, 제10호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 토지는 도로에 접하고 있음이 분명하므로 막다른 도로에 해당한다고 볼 수 없어 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.”

■ 제1심판결문 제5면 제4행의 “건축할 수 없었을 것이라는 점을 근거로”를 “건축할 수 없었을 것이라는 점 및 이 사건 토지가 도로가 아니었다면 하수관로가 매설되지 못하였을 것이라는 점을 근거로”로 고쳐 쓴다.

■ 제1심판결문 제5면 제10행의 “달리” 앞에 “이 사건 토지에 하수관로가 매설되었다고 하더라도 마찬가지이며,”를 추가한다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이동원(재판장) 김진석 이인석