원고 (소송대리인 변호사 윤영선)

동대문구청장

2017. 4. 27.

1. 피고가 2016. 8. 19. 원고에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문 기재와 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2004. 8. 10. 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 126㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1/2 지분을, 2009. 11. 3. 위 토지의 7/22 지분을, 2014. 6. 16. 위 토지의 4/22 지분을 각각 매수하여 위 토지의 소유권을 취득하였다. 이 사건 토지는 아래 지도에서 동그라미로 표시한 부분에 위치해 있다.

(아래 지도 생략)

나. 원고는 2016. 8. 4. 이 사건 토지 지상에 건축면적 61.92㎡의 2층 주택을 신축하기 위하여 피고에게 건축신고를 하였다(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다).

다. 피고는 2016. 8. 19. 원고에게 이 사건 토지는 건축법상 도로이므로 신축이 불가능하다는 이유로 이 사건 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 토지는 그 너비가 4m 이상이 되지 않을 뿐 아니라 시장이나 구청장이 도로로 지정한 적이 없어 건축법상 도로로 볼 수 없다. 또한 건축법상 도로는 보행과 자동차의 통행이 가능한 도로를 의미하는데, 이 사건 토지는 (주소 3 생략) 지상 건물의 출입로로만 사용될 뿐 일반인들의 보행 및 자동차 통행에 이용되고 있지도 않으므로 이 점에서도 건축법상 도로로 볼 수 없다.

2) 이 사건 토지는 도로로서의 효용이 거의 없는 반면 이 사건 처분으로 인해 원고의 재산권이 과도하게 침해된다는 점에서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 토지가 현행 건축법상 도로에 해당하는지 여부

건축법 제2조 제1항 제11호 에 의하면, 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시·도시사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 그런데 이 사건 토지는 그 너비가 4m에 미치지 못하는 구간을 포함하고 있어 건축법상 도로의 요건(너비 4m 이상)을 갖추고 있지 못하다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 남쪽 부분[(주소 5 생략) 도로와 접한 부분]의 너비가 4m 이상이므로 건축법상 도로의 요건을 갖추었다고 주장하나, 도로의 너비가 일정하지 않은 경우 건축법상 도로의 요건을 갖춘 것인지는 최소 너비를 기준으로 판단해야 하므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 여부

한편 이 사건 토지는 1975년 이전부터 주민들의 통행로로 이용되어 왔는데, 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 도로에 해당하는 경우 그 이후 건축법의 개정에 따라 도로의 요건을 갖추지 못하게 되었더라도 건축법상 도로에 해당한다고 보아야 하므로( 대법원 1994. 1. 28. 93누20023 판결 참조), 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 살펴본다.

구 건축법 제2조 제15호 에 의하면, 도로는 ① 너비 4m 이상의 도로, ② 너비 4m 이상으로 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정하였거나, 건축허가를 할 때 시장·군수가 그 위치를 지정한 예정도로, ③ 너비 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로를 말한다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 너비는 4m 이상으로 볼 수 없고, 1975년 이전에 이 사건 토지의 너비가 4m 이상이었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 구 건축법 시행 당시 시장·군수가 도로로 지정하였어야 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 것인데, 시장·군수가 이 사건 토지를 도로로 지정한 자료가 남아 있지 않다는 점은 피고도 이를 자인하고 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 토지와 접한 (주소 3 생략) 토지 지상 건물은 1975년 8월경 사용승인되었는데, 위 (주소 3 생략) 토지는 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 통행이 불가능한 맹지이므로 이 사건 토지를 도로로 지정한 상태에서 사용승인을 받았을 것이고, 1977년 폐쇄지적도(을 제3호증)에 의하면 이 사건 토지는 당시 다수의 인접 토지에 진입할 수 있는 도로이므로 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 그 인접 토지 지상에 건축물을 건축할 수 없었을 것이라는 점을 근거로 시장·구청장이 이 사건 토지를 도로로 지정한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 (주소 3 생략) 토지가 이 사건 토지를 유일한 통행로로 하고 있고, 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되기 전의 것) 제27조 제1항 에 의하면 건축물의 대지는 2m 이상의 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 사정만으로 이 사건 토지가 도로로 지정되었다고 추정할 수 없고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 , 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 처분사유로 한 이 사건 처분은 유지될 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]