영리를 목적으로 하는 민법상 조합계약에 있어서 조합의 계속중 발생한 손실의 분담시기(=조합의 해산·청산시) 및 청산절차 전에 업무집행조합원이 타 조합원에 대하여 자신의 채권으로서 손실분담금을 청구할 수 있는지 여부(소극)

영리를 목적으로 하는 조합계약에 있어서 이익의 분배는 조합의 업무집행의 일부로서 조합 운영 중 이를 약정 시기에 분배하여야 할 것이나, 손실의 분담에 관하여는 조합원은 조합계약에서 따로 정한 바가 없다면 조합의 계속중에는 출자의무 이상으로 재산을 제공할 의무는 없고 조합을 해산·청산함에 있어서 조합재산으로 조합채무를 완제할 수 없게 된 때에 비로소 손실을 부담하는 것이므로 손실의 분담에 관하여 따로 약정한 바 없다면 조합의 계속중 손실이 발생하였다 하더라도 그 손실의 분담문제는 동업관계 종료시 청산절차에서 잔여재산 분배와 함께 정산되어야 할 것이고 청산절차를 거치지 아니한 단계에서 업무집행조합원이 바로 조합원에게 자신의 채권으로서 손실분담금을 청구할 수는 없다.

민법 제711조

원고 (소송대리인 변호사 김춘봉)

피고 (소송대리인 변호사 김완중)

서울지법 서부지원 1997. 7. 16. 선고 96가합13811 판결

1. 원심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 133,471,108원 및 이에 대한 1997. 7. 17.부터 1998. 11. 4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 300,000,000원 및 이에 대한 원심판결 선고 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 233,471,108원 및 이에 대한 원심판결 선고 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 위약금 채무의 발생

가. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제8호증의 5, 9, 78, 을 제9 내지 15호증, 을 제30호증, 을 제35호증의 2, 3의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거 없다.

(1) 원고의 아들인 소외 1은 소외 2와 동업으로 서울 은평구 갈현동 (지번 생략)에서 입시준비학원인 " (이름 생략)학원"을 설립하여 운영하다가, 1990. 12. 14.에는 그 상호를 " (이름 생략)학원"으로 변경하고 이를 계속 운영하여 오던 중, 위 소외 2와 분쟁이 발생하여 그 과정에서 두사람 모두 구속되기에 이르자, 1992. 12. 14. 위 학원의 운영 일체를 원고에게 위임하였다.

(2) 원고와 피고는 1992. 12. 15. 위 학원의 후신인 " (이름 생략)학원"을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결하면서, ① 출자지분은 원고 15%, 피고 85%로 하되, 원고는 그 아들인 위 소외 1이 운영해 오던 학원의 시설물과 영업권 등 기득권을 금 180,000,000원으로 평가하여 이로써 출자에 대신하고, 피고는 금 1,200,000,000원을 학원 건물 임대료 600,000,000원과 학원운영비 금 600,000,000원으로 나누어 1992. 12. 20.까지 출자하기로 하며, ② 학원의 인가 명의는 피고 앞으로 하여 피고가 이사장으로서 학원을 대표하고 학원 운영 및 사무집행을 담당하되, 매월 1회 이상 원고와 학원 운영에 대하여 상호 협의하여야 하고, ③ 원·피고 모두 무보수를 원칙으로 하되, 활동비로서 원고는 월 금 1,000,000원, 피고는 월 금 3,000,000원을 지급받기로 하며, ④ 원고는 필요에 따라 매년 전반기와 후반기에 학원의 업무 및 재산을 감사하고, ⑤ 피고는 매월 말일 결산서류를 작성하여 원고의 승인을 얻어야 하며, 학원운영 결과 이익이 있는 경우 위 출자지분 비율에 따라 즉시 배분하며, ⑥ 피고는 원고와의 사전 협의 없이 임의로 허가 명의를 반납하거나 휴업신고를 할 수 없고, ⑦ 원·피고는 상대방의 동의 없이 동업권리를 타인에게 양도하지 못하며, ⑧ 동업계약기간은 10년으로 하고, ⑨ 피고가 임의로 학원 명의를 반납하거나 휴업하는 등 위 계약을 위반할 때에는 원고에게 금 300,000,000원의 위약금을 지급하기로 약정하였다.

(3) 위 계약에 따라 피고는 1992. 12. 16. 그 명의로 서울 서부교육청에서 학원설립인가를 받고 학원 이사장에, 원고는 감사에 각 취임하여 위 학원을 개설 운영하였으나, 피고는 여러 차례에 걸친 원고의 시정요구에도 불구하고 학원 운영에 관하여 원고를 배제한 채 독자적으로 운영하면서, 매월 결산서를 작성하여 원고의 승인을 받거나, 매년 전반기와 후반기에 업무 및 재산감사를 받지 아니하였다.

(4) 또한 피고는 원고의 동의를 받지 아니하고 동업계약 체결 직후 자신의 출자금 마련을 위하여 피고 지분의 35%를 소외 최병석, 강명호에게 금 500,000,000원에 양도하였고(그 후 피고는 위 지분 35%를 다시 양수하였다), 다시 1996. 6. 28.경 소외 김금갑에게 자신의 위 학원에 대한 지분 중 60%를 금 420,000,000원에 양도한 다음 1996. 7. 1. 위 학원의 등록 명의를 위 김금갑에게 이전하면서 학원운영에 관한 일체의 권한을 양도하였다.

나. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 피고는 위 동업계약에 따른 약정을 이행하지 아니하였다 할 것이므로 원고에게 위 동업계약상의 약정 위약금 300,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

2. 손해배상액의 감액

피고는 위 금 300,000,000원의 위약금 약정은 부당히 과다하여 이를 적정한 범위로 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지는 것이라고 볼 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건에 있어서 원·피고의 지위, 위 동업계약의 경위 및 원고의 출자액, 위 동업계약 위반에 대하여 피고에 대하여는 위와 같은 위약금을 부담하게 하면서 원고에 대하여는 위약금의 약정을 하지 않고 있는 사정, 피고가 위 채무불이행에 이르게 된 경위, 위 학원의 재산상태 등 제반 사정을 참작하여 보면 위 손해배상액의 예정액인 금 300,000,000원은 과다하다고 인정되므로, 이를 금 200,000,000원으로 감액함이 상당하다.

3. 상계의 항변

가. 피고는 먼저, 원고가 위 학원 운영중인 1993. 1.경부터 같은 해 12. 24.경까지 가불금 형식으로 합계 금 20,000,000원을 수령해 갔으므로 피고가 지급하여야 할 위 위약금에서 그 대등액만큼 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 갑 제16 내지 29호증, 갑 제8호증의 9, 78의 각 기재에 변론의 전취지에 의하면 원고와 그의 아들인 소외 1은 1993. 1.경부터 1993. 12.경까지 수시로 위 학원으로부터 금 500,000원 또는 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원 이상의 금원을 가불금 또는 차용금 명목으로 수령해 간 사실은 인정되나, 이는 위 동업계약에 따른 약정 활동비의 지급으로 보일 뿐, 달리 이를 원고가 피고에게 반환하여야 하는 사정을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 또한 피고는, 원고가 1994. 2.경 피고를 상대로 업무상횡령 등 혐의로 고소한 뒤로는 학원에 전혀 나오지 아니하여 원·피고 간의 동업관계는 사실상 종료되었을 뿐만 아니라 1994. 12. 26.경에는 원고가 피고의 계약위반을 이유로 이미 금 3억 원의 위약금청구를 함으로써 위 동업계약을 해지한 바 있으므로 이 사건 동업계약은 이미 해지되었거나 사실상 종료되었음을 전제로 하여, 위 학원 운영중 금 889,807,390원의 손실이 발생하였으므로 그 중 원고 지분 상당액 금 133,471,108원은 원고가 부담하여야 할 것이어서 위 손실분담금 채권을 이 사건 위약금 채권과 그 대등액에서 상계한다고 항변한다.

그러므로 살피건대, 원고와 피고 사이의 위 인정과 같은 동업계약은 원·피고가 상호출자하여 학원을 공동운영하기로 한 민법상의 조합계약이라고 볼 것이고, 이 사건과 같이 영리를 목적으로 하는 조합계약에 있어서 이익의 분배는 조합의 업무집행의 일부로서 조합 운영중 이를 약정 시기에 분배하여야 할 것이나, 손실의 분담에 관하여는 조합원은 조합계약에서 따로 정한 바가 없다면 조합의 계속중에는 출자의무 이상으로 재산을 제공할 의무는 없다 할 것이므로 조합을 해산 . 청산함에 있어서 조합재산으로 조합채무를 완제할 수 없게 된 때에 비로소 손실을 부담한다고 볼 것이다.

그런데 이 사건 동업계약에 있어서는 위에서 인정한 바와 같이 이익분배에 관하여는 매월 결산하여 이익이 있으면 즉시 분배하기로 약정하였으나 손실의 분담에 관하여는 따로 약정한 바 없으므로 위 학원을 운영 중 피고 주장과 같이 손실이 발생하였다 하더라도 그 손실의 분담문제는 이 사건 동업관계 종료시 청산절차에서 잔여재산분배와 함께 정산되어야 할 것이고 청산절차를 거치지 아니한 단계에서 피고가 바로 원고에게 자신의 채권으로서 손실분담금을 청구할 수는 없다 할 것인데, 위 피고 주장의 사유만으로는 이 사건 동업계약이 해지되었다거나 청산절차에 이르렀다고 볼 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 위약금 200,000,000원 및 그 중 원심판결 인용금액인 66,528,892원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 원심판결 선고 다음날인 1997. 7. 17.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 금 133,471,108원에 대하여는 위 1997. 7. 17.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1998. 11. 4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 그 범위 내에서 부당하므로, 원심판결의 원고 패소 부분 중 해당 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 추가로 인용하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 부대항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.