[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 의 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중 하나로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지의 판단 기준 및 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’의 범위

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정한 ‘불이익제공행위’에서 ‘거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위’인지 판단하는 방법

[3] 민법 제766조 제1항 에 정한 ‘손해를 안다’는 것의 의미

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목[현행 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (다)목 참조] [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목[현행 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목 참조] [3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항 , 민법 제766조 제1항

[1] 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009두24108 판결 (공2011상, 1194) [2] 대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두13811 판결 [3] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다71592 판결 (공2011상, 122)

주식회사 선테크놀로지 외 1인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 2인)

에스케이브로드밴드 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유원규 외 4인)

서울고법 2012. 6. 21. 선고 2011나80472 판결

원심판결 중 2006. 12. 22. 이전에 발생한, 원고 주식회사 선테크놀로지의 직권해약방어를 위한 대납비용 상당액과 원고들의 해피콜 실시비용, 전화기 대금, 타유통망에 대한 비용 상당액의 손해배상청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고의 상고이유를 판단한다.

가. 직권해약방어를 위한 대납비용에 관한 상고이유에 대하여

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호 에 정한 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중의 하나로 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하고, ‘판매목표강제’에서 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’에는 상대방이 목표를 달성하지 아니할 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함하고, 사업자가 일방적으로 상대방에게 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 경우뿐만 아니라 사업자와 상대방의 의사가 합치된 계약 형식으로 목표가 설정되는 경우도 포함한다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009두24108 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 근거로, 피고는 원고 주식회사 선테크놀로지(이하 ‘선테크놀로지’라 한다)에 구체적인 판매목표를 설정·제시하고 이를 달성하지 못할 경우 실질적인 불이익을 가함으로써 원고 선테크놀로지가 그 판매목표의 달성을 위하여 직권해약방어 비용을 대납하지 아니할 수 없는 객관적인 상황을 만들었다고 보고, 피고는 자신의 우월한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 원고 선테크놀로지에 판매목표의 달성을 강제하였으므로 원고 선테크놀로지에 직권해약방어를 위한 대납비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위 중 하나인 판매목표강제에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 ‘판매목표강제행위가 공정거래를 저해할 우려가 있는지 여부’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 원심이 피고의 직권해약방어 목표 제시 및 점검의 경위나 직권해약방어 정책의 목적에 관하여 채증법칙을 위반하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다는 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제 삼는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 나머지 상고이유에 대하여

구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위에서 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두13811 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 근거로, 피고가 원고들의 의사와 상관없이 해피콜 제도 실시를 일방적으로 결정하고 그 비용을 원고들에게 부담시켰으며, 원고들에게 고객사은품으로 지급되는 전화기 대금의 일부를 부담시켰고, 타유통망에 지급할 추가비용의 부담을 사실상 강제함으로써 자신의 거래상 지위를 남용하여 거래상대방인 원고들에게 그 비용 상당의 불이익을 주었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불이익제공행위에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 원고들의 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 근거로 피고의 선납권 판매행위가 피고가 거래상 지위를 남용하여 원고들에게 판매목표를 강제하기 위한 수단으로서 행하여진 것이라거나 거래상대방인 원고들에게 불이익을 주는 행위였다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불공정거래행위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 피고가 선납권을 판매하면서 그에 대한 세금계산서를 발급하여 주지 아니하여 선납권 구매대금에 대한 부가가치세를 환급받을 수 없는 손해를 입었다고 주장하였으나 원심이 이에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 이러한 주장이 피고에 대한 손해배상청구의 별개의 청구원인을 내세운 것인지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 설령 이를 공정거래법상 손해배상책임과는 별개의 청구원인을 내세운 것으로 보더라도 기록상 그 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없어 그 주장은 배척될 경우임이 분명하므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단누락은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 원고들이 비록 피고에 대하여 상대적으로 열악한 지위에 있었더라도 피고의 이 사건 판매목표강제 및 불이익제공행위가 부당한 것이고 이로 인하여 원고들이 그 비용 상당의 손해를 입고 있음을 인식하고 있었거나 충분히 인식할 수 있었다는 이유로 원고들이 이 사건 소를 제기한 2009. 12. 22.부터 3년 전인 2006. 12. 22. 이전에 발생한, 원고 선테크놀로지의 직권해약방어를 위한 대납비용 상당액과 원고들의 해피콜 실시비용, 전화기 대금, 타유통망에 대한 비용 상당액의 손해배상청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조). 한편 민법 제766조 제1항 에 정한 ‘손해를 안다’는 것은 단순히 손해발생의 사실을 아는 것만으로는 부족하고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 것까지 아는 것을 의미한다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다71592 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 피고의 행위가 공정거래법상 불공정거래행위인 판매목표강제 및 불이익제공행위에 해당함을 이유로 공정거래법 제56조 에 기하여 손해배상청구를 하고 있음을 알 수 있고, 앞서 본 바와 같이 판매목표강제 및 불이익제공행위에 해당하는지 여부는 당해 행위의 의도, 목적, 효과, 영향 등과 같은 구체적인 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 피고의 시장에서의 우월한 지위의 정도와 원고들이 받게 되는 불이익의 내용 및 정도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여야 알 수 있는 것이다. 법률전문가가 아닌 일반인으로서는 피고의 행위가 불공정거래행위에 해당하는지 여부를 쉽게 알 수 없을 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들이 피고의 판매목표강제 및 불이익제공행위에 따라 그 비용을 지출한 때에 이미 피고의 그러한 행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 단정하기는 어렵다. 기록에 비추어 살펴보아도 원고들은 피고에 대한 공정거래위원회의 심결이 확정된 후에야 피고의 행위가 불공정거래행위에 해당한다는 사실을 알게 되었다고 주장하고, 피고는 상고심에 이르러서도 그러한 행위가 불공정거래행위에 해당하지 아니하고 정상적인 거래관행에 따른 행위에 속한다고 주장하고 있음을 알 수 있을 뿐, 달리 원고들이 피고의 판매목표강제 및 불이익제공행위에 따라 비용을 지출한 때에 피고의 그러한 행위가 공정거래법에 위반되는 불공정거래행위에 해당한다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하고 있었음을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고들이 피고의 이와 같은 불법행위 당시에 민법 제766조 제1항 에 정한 ‘손해’를 알았다는 전제에서 2006. 12. 22. 이전에 발생한 불법행위로 인한 손해배상청구권이 시효가 완성되어 소멸하였다고 보아 이 부분 원고들의 손해배상청구를 배척하였으니, 원심의 이러한 조치에는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 상고이유 제4점에 대하여

신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있고 피해자가 합리적인 이유 없이 손해경감조치의무를 이행하지 아니한 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정할 때 민법 제763조 , 제396조 의 과실상계 규정을 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결 등 참조). 그리고 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 참작하여 피고의 책임을 공평의 원칙에 따라 전체 손해액의 70%로 제한한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 책임제한에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

마. 상고이유 제5점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 지급하는 매출장려금은 원고들이 기존 가입자의 유지관리 등 위탁업무를 계속 수행할 것을 전제로 한 것이라고 보아 이 사건 업무위탁계약이 해지된 이후의 기간에 대한 매출장려금의 지급을 구하는 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 2006. 12. 22. 이전에 발생한, 원고 주식회사 선테크놀로지의 직권해약방어를 위한 대납비용 상당액과 원고들의 해피콜 실시비용, 전화기 대금, 타유통망에 대한 비용 상당액의 손해배상청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.