민사소송법 제76조 제2항 이 규정하는 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않는 것인바, 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조 에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다.

[1] 민사소송법 제76조 제2항 이 규정하는 ‘참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우’의 의미

[2] 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하였으나 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 경우, 그 소송행위의 효력(유효)

[1] 민사소송법 제76조 제2항 [2] 민사소송법 제76조 제2항 , 제150조

망 (이름 생략)의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 권영준)

피고 1외 26인

참가인 1외 6인

대구지법 2007. 7. 5. 선고 2006나15104 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터 잡아 망 (이름 생략)는 안국사의 점유를 전제로 한 점유보조자에 불과하거나, 가사 망 (이름 생략)가 이 사건 각 토지를 점유하였다 하더라도 이는 안국사 사찰 또는 다른 사람의 소유를 전제로 한 것이어서 이로써 자주점유의 추정은 번복되었다고 할 것이고 달리 소유의 의사로 이 사건 각 토지를 점유하였다고 볼 증거가 없다는 이유로, 원고의 시효취득 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민사소송법 제76조 제2항 이 규정하는 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우라 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말하고 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 않는 것인바, 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조 에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 없다고 할 수 없다.

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고 14 내지 20을 제외한 나머지 피고들이 변론기일에 출석하지 아니하고 변론에서 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하였으나 위 피고들을 위하여 피고 14 내지 20이 보조참가신청을 하면서 원고 주장사실을 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되지 않는다는 전제하에, 보조참가인인 피고 14 내지 20의 소송행위에 의하여 원고의 피고 14 내지 20을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구를 배척한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변론주의에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안