주식회사 삼립식품 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양호승 외 1인)

씨제이 주식회사의 소송수계인 씨제이제일제당 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김수형 외 4인)

서울중앙지방법원 2009. 5. 27. 선고 2006가합99567 판결

2010. 8. 26.

1. 원고의 피고들에 대한 각 항소와 피고들의 원고에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

1. 청구취지

원고에게, 피고 씨제이 주식회사의 소송수계인 씨제이제일제당 주식회사는 2,981,843,190원, 피고 주식회사 삼양사는 753,509,858원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 1. 1.부터 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 씨제이 주식회사의 소송수계인 씨제이제일제당 주식회사는 1,746,473,190원, 피고 주식회사 삼양사는 525,569,858원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 1. 1.부터 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 피고 씨제이 주식회사의 소송수계인 씨제이제일제당 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 씨제이 주식회사의 소송수계인 씨제이제일제당 주식회사의 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고 청구를 기각한다.

다. 피고 주식회사 삼양사 : 제1심 판결 중 피고 주식회사 삼양사의 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고 청구를 기각한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 갑 제3호증의 4 내지 9, 12, 13, 14, 19, 23, 28, 갑 제6호증(가지번호 포함), 갑 제8, 9호증의 각 1, 2, 갑 제10 내지 12호증의 각 기재 및 갑 제3호증의 11, 15, 16, 17, 18, 21, 22의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제3호증의 11, 15, 16, 17, 18, 21, 22의 각 일부 기재는 믿지 아니한다.

가. 당사자 등의 지위

피고 주식회사 삼양사, 주1) 씨제이제일제당 주식회사(이하 피고 삼양사, 피고 씨제이라 한다), 대한제분 주식회사, 동아제분 주식회사, 한국제분 주식회사, 영남제분 주식회사, 대선제분 주식회사, 삼화제분 주식회사(이하 위 회사 모두를 8개사라 하고, 주식회사 기재를 생략한다)는 밀가루를 제조·판매하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라 한다) 제2조 제1호 에서 정한 사업자이고, 원고는 피고들로부터 밀가루를 매입하여 제빵, 제과 사업을 영위하는 회사이다.

나. 국내 밀가루 시장의 현황과 특징

1) 과거 정부에서는 원맥 수입을 제한하거나 밀가루 가격을 고시한 적이 있으나, 판매가격 고시제도는 1983. 9., 밀수입제한제도는 1990. 1. 각 폐지되었고, 1999. 1. 1.부터 밀가루 수입도 완전 자유화됨으로써 현재 밀가루의 생산, 판매와 관련하여 경쟁제한적인 제도는 없다.

2) 2004. 밀가루 내수 시장은 매출액 기준 약 8,200억 원 규모이며, 상위 4개 업체(대한제분, 피고 씨제이, 한국제분, 동아제분이나, 2001. 한국제분이 동아제분을 인수함에 따라 사실상 3개 업체임)가 대략 75%의 시장점유율을 차지하고 있는 과점적 시장이다. 업체별 시장점유율은 상위 3사가 균등하게 각각 25% 내외를 점유하고 있으며, 위 8개사의 주2) 시장점유율 은 최근 3~4년간 거의 변동이 없다.

3) 밀가루의 수급현황을 보면, 2004. 국내 밀가루 총 생산량은 1,791천 톤, 총 판매량은 1,792천 톤이며, 총 판매량 중 96.2%인 1,723천 톤이 국내시장에 판매되고, 나머지 3.8%인 69천 톤만이 수출되고 있으며, 밀가루 수입량은 13천 톤가량에 불과하여 수출 및 수입이 차지하는 비중이 낮다.

4) 밀가루 유통경로는 제면, 제과, 제빵 업체 등과 같은 실수요업체에 직접 판매하는 형태와 대리점 또는 대형 할인점을 통해 판매하는 형태로 구분된다. 소물(20㎏ 미만)의 경우 실수요업체에는 거의 판매되지 않고 대리점 또는 할인점을 통하여 판매되고, 대물(20㎏ 이상)의 경우 65% 정도는 실수요업체에 직접 판매되고, 대리점과 할인점을 통해 판매되는 비중은 약 30% 정도이다.

5) 밀가루는 우리나라 전체 양곡 소비량의 약 24%를 차지하는 쌀 다음의 제2식량으로, 밀가루 소비량은 밀가루 가격에 대해 대단히 비탄력적인 특성이 있어 공급량이 증가할 경우 수요량의 변화는 크지 않은 반면, 가격의 하락폭은 크게 나타날 수 있게 된다. 뿐만 아니라, 밀가루 가격에 대한 비탄력적 수요는 시장에서 그 가격이 인상되더라도 수요량의 감소폭이 크지 않은 특성을 나타낸다.

다. 피고들의 부당한 공동행위

1) 밀가루 국내 생산량(판매량) 제한행위 합의 등

가) 2000.~2001. 생산량(판매량) 제한행위 합의 등

(1) 피고 삼양사를 제외한 피고 씨제이와 대한제분, 동아제분, 한국제분, 영남제분, 대선제분, 삼화제분 등 7개사(이하 7개사라 한다)는 2000. 1. 초순 영업임원회의를 개최하여 각 사별 밀가루 내수 반출량(회사의 창고를 떠난 물량, 즉 회사의 판매량과 외부 재고량을 합친 물량)을 1994.경 이전의 각 사 시장점유율을 기준으로 정해져 있던 협회비 비율대로 정하기로 하되(이하 이와 같이 합의되어진 반출량 비율을 기준비율이라 한다), 각 사의 담당 임원들이 매월 1회 만나 기준비율 준수 여부를 점검하기로 합의하였다. 위 합의에 기초하여 7개사는 2000. 2. 22. 각 사 대표자들이 참석한 회의에서 도산한 신극동제분의 국내시장 점유율 4%를 재배정하는 선에서 아래 표 기재(단위 %)와 같이 전년도 대비 소폭 수정된 협회비 비율을 피고 삼양사를 제외한 7개사에 대한 기준비율로 삼기로 합의하였다.

그 후 7개사의 영업임원들 및 영업부장들은 매월 1회 정도 시내 식당 등에서 회합을 가지고 각 사의 매월별 기준반출량을 합의하였다.

(2) 한편, 7개사는 2000. 물량 합의 당시 피고 삼양사의 협회비 비율 5.66%를 공제한 94.34%를 전제로 각 사의 기준비율을 정하였는데 위 합의에 참석하지 않은 피고 삼양사가 협회비 비율보다 많은 물량을 반출함에 따라 2000. 물량 합의에 의한 기준비율이 제대로 지켜지지 않게 되자, 피고 삼양사에게 협회비 비율을 8%대 정도로 확대하여 주겠다면서 2000. 물량 합의에 참가할 것을 권유하였으나 피고 삼양사는 이를 받아들이지 아니하였다. 이에 7개사는 2001. 3.경 피고 삼양사가 빠진 대표자회의에서 한국제분과 동아제분을 합한 기준비율을 축소하여 대한제분 및 피고 씨제이와 동일하게 25.115%로 조정하기로 하는 등 피고 삼양사를 제외한 7개사의 기준비율을 합의하였다.

(3) 2000. 물량 합의 후, 피고 삼양사를 제외한 7개사는 통상 월 1회 개최된 영업임원회의, 영업부장회의 등을 통해 월별 총 계획반출량(내수용)을 결정하고 이를 기준비율에 의해 배분한 후, 서로 교환한 7개사의 각 실적자료를 바탕으로 계획준수 여부를 점검하는 방식으로 합의를 실행하였다.

(4) 한편, 피고 삼양사는 위와 같이 카르텔에 동참하지 않는다는 이유로 업계의 공동용선(원맥 수입시의 공동운송)에서 배제되어 다른 회사에 비해 높은 운송비를 지급하고, 실제 시장점유율에 따른 협회비 비율을 인정받지 못해 GSM자금(미 농무성의 농산물수출지원자금) 및 할당관세 배정에서 불이익을 받는 등의 손해를 입게 되었다.

나) 2002. 생산량(판매량) 제한행위 합의 등

(1) 2001. 물량 합의에 참석하지 않아 많은 불이익을 받던 피고 삼양사는 결국 7개사의 제의를 받아들이기로 하였다. 이에 피고 삼양사를 포함한 8개사는 2002. 2. 26. 각 사 대표자가 참석한 회의에서 상위 3사의 기준비율을 각 25%로 축소하고 삼양밀맥스 주3) 주식회사 의 기준비율을 8.84%로 늘리는 한편, 나머지 16.16%를 하위 3사(대선제분, 삼화제분, 영남제분)에게 기존 기준비율에 비례하여 배분하기로 합의하였다.

8개사는 2002. 3. 13. 영업임원회의를 열어, 2002.부터는 각 사별 물량 배분의 기준을 기존의 반출량 기준에서 실행 점검이 용이한 원맥 가공량 기준으로 변경키로 하고, 2002. 연간 내수용 총 원맥기준 가공량을 222만 톤으로 합의하였다. 또한, 8개사는 같은 날 또는 3월 중순 영업부장회의에서 각 사별, 월별 계획가공량을 합의하였다.

(2) 피고 삼양사가 이 사건 카르텔체제에 합류한 2002. 이후 8개사는 합의된 기준가공량 및 기준비율을 바탕으로 내수용 원맥 가공량을 통제해 왔으며, 그 실행방법은 다음과 같다.

8개사는 수시로 개최된 영업임원회의, 영업부장회의 등을 통해 각 사의 기준가공량 및 계획가공량 준수 여부를 점검하고 연말에 이를 정산하여 계획량에 대한 과부족량을 다음 해 가공계획에 반영하였다. 또한, 비정기적으로 각 사의 가공량 준수 여부를 상호 실사·점검하였다. 실사는 각 사별로 차장급 이하에서 2-3명씩 참여하였고, 2002.부터 2003. 사이에 집중적으로 실시되었다. 실사 결과, 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이를 보였으나, 8개사들은 2002. 계획대비 초과/부족분을 2003. 계획에 반영하여 정산하였다.

다) 2003. 이후 생산량(판매량) 제한행위 합의 등

8개사는 그 후에도 영업임원회의를 개최하여 연간 기준가공량(2003. 224만 톤, 2004. 220만 톤, 2005. 225만 톤)을 합의하였고, 수시로 영업임원회의 등을 개최하여 최종 계획가공량을 합의하였다. 또 2002.과 같은 방식으로 상호 합의된 가공량이 제대로 준수되는지 확인하고, 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이가 발생할 경우, 계획대비 초과/부족분을 다음 년도 계획에 반영하여 정산하였다. 위 8개사들은 2005.에도 원맥가공계획을 대체로 준수하였다.

2) 밀가루 가격인상의 합의 등

가) 2000. 12.의 가격인상 합의 등

(1) 피고 삼양사를 제외한 7개사는 2000. 12. 중순 영업임원회의를 개최하여 밀가루 1급 제품의 가격을 대물은 20kg 대당 300원씩, 소물은 6.5%가량 인상하기로 합의하고, 같은 달 말경 영업부장회의를 개최하여 구체적 인상시기에 대하여 합의하였다.

(2) 그 후 7개사는 2000. 12. 29.~2001. 2. 1. 기간 동안 1급 밀가루 전 제품의 대리점 기준가격을 위 합의와 거의 동일하게 인상하여 실행(한국제분의 경우 인상 전에는 가격이 다른 회사와 다소 달랐으나 인상 후 다른 회사들과 가격 수준이 같게 되었고, 삼화제분의 경우에도 중력, 강력, 박력 1급 제품의 평균판매가격 역시 2001. 1.부터 같은 해 2.경 사이에 지속적으로 상승하였다)하였다.

나) 2001. 2.의 가격인상 합의 등

(1) 피고 삼양사를 제외한 7개사는 2001. 2. 초순 영업임원회의를 개최하여 밀가루 1급 제품의 가격을 20㎏ 대당 800원가량 인상하기로 합의하였고, 같은 달 말경 영업부장회의를 개최하여 구체적 인상시기에 대하여 합의하였다.

(2) 그 후 7개사는 2001. 2. 하순경에서 4. 1. 사이에 1등급 밀가루의 내수 기준가격을 아래 표(단위 원, 이하 같다) 기재와 같이 인상하여 합의를 실행하였다.

다만, 대한, 한국, 동아제분은 사후에 가격인상 시기를 4. 1.로 조정하였으며, 타사도 실제 가격 변경은 4.경에 시행하였다.

다) 2002. 9.의 가격인상 합의 등

(1) 피고 삼양사를 포함한 8개사는 2002. 9. 16. 영업임원회의를 개최하여 가격인상의 시기와 범위에 관한 개략적인 사항에 대해 합의하였고, 8개사들의 영업부장들은 같은 달 18.과 19.에 밀가루 제품의 등급별, 용도별 가격의 구체적 인상시기 및 정도에 대하여 합의하였으며, 같은 달 25. 최종 가격인상안에 합의하였다.

(2) 8개사는 아래 표 기재와 같이 2002. 가격 합의 내용과 유사하게 가격을 인상하여 합의를 실행하였다.

라) 2003. 4. 2급분 가격인상 합의 등

8개사는 2003. 4.초 개최된 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 중력 및 박력 2급분 가격을 5,700원에서 6,200원으로 인상하기로 합의하고, 2003. 4. 24.부터 같은 해 5. 19. 사이에 아래 표 기재와 같이 가격을 인상함으로써 위 합의를 실행하였다.

마) 2004. 3.의 가격인상 합의 등

8개사는 2004. 3.초 영업임원회의에 이어 2004. 3. 31. 영업부장회의를 개최하여 품목별 가격 인상수준 및 인상시기를 최종 협의 결정하고, 2004. 4. 14.부터 같은 해 5. 1. 사이에 밀가루 가격을 합의 내용대로 인상하였다.

3) 밀가루 거래조건의 합의

8개사들은 2001. 8.경, 2002. 9.경 2회에 걸쳐 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 장려금을 폐지 또는 축소하는 것에 대해 합의하였으나, 장려금이 줄어들지는 않았고, 위 합의는 실효성이 없었다.

라. 공정거래위원회의 처분 등

1) 공정거래위원회는 피고들을 포함한 8개사의 위와 같은 행위에 대하여 2006. 4. 13. 의결 제2006-079호로 별지 목록 기재와 같이 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령 등의 처분을 하였다. 그 판단근거는 다음과 같다.

① 밀가루의 국내 생산량(판매량)을 공동으로 제한한 합의는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당한다.

② 밀가루의 가격을 공동으로 인상하기로 한 합의는 같은 항 제1호 의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당한다.

③ 장려금을 공동으로 폐지 또는 축소하기로 한 행위는 같은 항 제2호 의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당한다.

2) 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복하여 영남제분, 대선제분, 삼화제분, 대한제분, 동아제분, 한국제분은 시정명령의 취소 등을 구하는 행정소송을 각 제기하였으나 법원은 공정거래위원회의 처분은 정당하다고 보아 위 각 청구를 기각하였다.

마. 원고와의 거래

원고는 2001. 4.부터 2005. 12.까지 피고 씨제이로부터 약 금 21,953,398,001원 상당, 2002. 10.부터 2005. 12.까지 피고 삼양사로부터 약 금 8,174,910,266원 상당의 밀가루를 매입하였다.

2. 손해배상책임의 발생

가. 당사자들의 주장

1) 원고 주장의 요지

가) 피고들은 밀가루의 국내 생산량을 일정 수준으로 제한하고, 그로 인하여 밀가루의 가격이 일반적인 수요와 공급의 원리에 따라 자연스럽게 형성될 수 없는 상황이 조성되자, 담합하여 밀가루의 가격을 인상하였다. 피고들의 위와 같은 행위는 공정거래법 제19조 제1항 에서 금지하고 있는 부당공동행위이다. 이로 인하여 원고는 피고들로부터 매수한 밀가루 총 구매액 중 피고들의 담합행위(피고 씨제이의 경우 2001. 4.부터 2005. 12.까지, 피고 삼양사의 경우 2002. 10.부터 2005. 12.까지)로 인하여 인상된 가격, 즉 실제 거래가격에서 담합행위가 없었을 경우 형성되었으리라고 인정되는 가격을 공제한 돈에서 구매한 밀가루 수량을 곱한 액수 상당의 손해를 입었다. 원고에게, 피고 씨제이는 금 2,981,843,190원, 피고 삼양사는 금 753,509,858원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고들은 담합에 의하여 높은 가격을 형성하였음에도 이러한 사실을 감추어 원고를 기망하고 부당하게 높은 가격으로 밀가루를 판매하였다. 원고는 피고들의 담합사실을 모른 채 밀가루 매매계약을 체결하였다. 담합사실 및 담합으로 인하여 가격이 상승되었다는 사실을 알았다면 원고는 피고들과의 매매계약을 체결하지 않았거나 경쟁가격으로 밀가루매매계약을 체결하였을 것이다. 원고는 2008. 12. 2.자 준비서면의 송달로 민법 제110조 제1항 또는 민법 제109조 제1항 에 따라 원고와 피고들 간에 체결된 모든 밀가루 매매계약을 취소하였다. 이에 따라 피고들은 원고가 지급한 밀가루대금을 반환할 의무가 있다. 원고도 피고들에게 밀가루를 반환할 의무가 있으나 밀가루가 현존하지 아니하므로 그 가액을 반환할 의무가 있는데, 그 가액은 담합이 없었더라면 정당하게 형성될 가격이다. 결국, 원고가 반환해야 할 대금과 피고들이 반환해야 할 대금을 상계하고 나면, 피고들이 원고에게 반환해야 할 대금은 가)항에서 본 액수와 같다.

나. 공정거래법 위반으로 인한 손해배상책임의 성부

1) 손해배상책임의 성립

피고 삼양사를 제외한 7개사는 2000.부터, 피고 삼양사는 2002. 2. 하순경부터 각 2005.경까지 밀가루 공급과잉에 따른 가격하락으로 인한 손실을 방지하기 위해 국내 밀가루 시장에서의 공급량을 제한·할당하는 합의를 하였다. 영업임원회의, 영업부장회의를 개최하여 위 합의의 세부적인 실행방안, 점검방안 등을 마련하였다. 각 회사별 연간, 월별 반출량을 정하고 합의 준수 여부를 점검하고 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이가 발생할 경우, 계획대비 초과/부족분을 다음 해 계획에 반영하여 정산함으로써 공동으로 상품의 생산·출고·수송 또는 거래를 제한하였다. 2000. 12. 중순부터는(피고 삼양사는 2002. 9. 16.부터) 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 밀가루 주요 제품들에 대해 가격을 인상하기로 합의하고, 합의에 따라 밀가루 가격을 인상하는 등 공동으로 밀가루의 가격을 결정·유지·변경하였다.

밀가루 시장점유율의 대부분을 차지하는 8개사가 공동으로 밀가루의 생산량(판매량)을 제한하고, 밀가루의 가격을 결정·유지·변경하는 행위는 밀가루 제조·판매시장에서의 경쟁을 부당하게 감소시키거나 제한하는 공동행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제1 , 3호 에 위반되는 행위이다.

따라서 피고들은 공정거래법 제56조 에 따라 위 공동행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 피고 주장에 관한 판단

가) 담합기간 종기를 2005. 9.로 보아야 한다는 주장에 대한 판단

피고들은 2005. 9.에 담합에서 탈퇴하였으므로 담합기간의 종기를 2005. 9.로 보아야 한다고 주장한다.

공정거래법 제19조 제1항 제1호 에 정한 가격결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).

갑 제1호증의 1, 갑 제3호증의 13, 14의 각 기재에 의하면, 피고 씨제이는 2005. 9. 23.에, 피고 삼양사는 2005. 9. 30.에 각 업계 모임불참 및 공정거래법위반행위 방지의 의사를 다른 회사들에 대해 통지함으로써 합의 파기의사를 대외적으로 밝힌 사실은 인정된다.

그러나 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. 원고가 피고 삼양사로부터 매입한 밀가루 입고단가가 강력 1급 밀의 경우 2004. 6.부터 2005. 12.까지 금 11,510원, 박력 1급 밀의 경우 2004. 5.부터 2005. 12.까지 금 498원으로 유지되었다. 원고가 피고 씨제이로부터 매입한 밀가루 입고단가가 강력 1급 백설의 경우 2004. 10.부터 2005. 7.까지 금 569.5원, 고급면용박력분(표)의 경우 2005. 4.부터 2005. 12.까지 금 630원(2003.경에는 588원에 매입하였다)으로 유지되었다. 위 인정사실에 의하면, 피고들은 2005. 9.경 담합에서 탈퇴한 이후 2005. 말경까지 그 합의에 따른 가격을 유지하여 실질적으로 합의에 따른 실행행위를 계속하였으므로, 위 부당공동행위는 2005. 말경까지 계속되고 있었다고 판단된다.

나) 가격인상 합의에 따른 실행행위가 없었고, 장려금 지급으로 상당한 경쟁이 이루어졌으므로, 손해배상책임을 부담하지 않는다는 주장에 대한 판단

피고 삼양사는, 가격인상을 합의한 것은 식자재유통업을 운영하는 도매상에 공급하는 가격이고, 원고와 같은 실수요처에게 공급하는 범용 및 전용 밀가루제품 가격에 대하여는 합의를 하지 않았으며, 가격인상 합의에 따른 가격을 인상하지 않았고, 피고들이 장려금 지급을 통하여 상당한 경쟁이 이루어졌으므로, 손해배상책임을 부담하지 않는다는 취지로 다툰다.

피고들이 가격인상을 합의하여 담합한 것이 도매상에 공급하는 가격이라 하더라도, 그로 인하여 실수요처 밀가루가격의 변경을 초래한다고 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이 피고들을 포함한 담합사들이 인상 합의된 가격과 유사하게 가격을 인상하였으므로 실행행위가 없다고 볼 수도 없다. 피고들이 뒤에서 보는 바와 같이 원고에게 장려금을 지급하였다 하더라도 그로 인하여 공정거래법 제19조 제1항 제1 , 3호 에 위반한 행위에 따르는 손해배상책임이 면제된다고 볼 수도 없다.

2) 손해배상의 범위

가) 손해의 산정방법 및 손해액

(1) 원칙

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이다. 공정거래법상 부당한 공동행위, 즉 카르텔로 인해 초과가격을 지급한 거래의 상대방은 자신이 지급한 가격과 담합이 없었을 경우 형성되었으리라고 인정되는 가격(경쟁가격)과의 차액에 해당하는 손해를 입었다고 할 수 있다.

이 경우 손해액 산정에 있어 가장 중요한 부분은 담합이 발생하지 않았더라면 관측되었을 경쟁가격의 추정이다. 담합과 아무런 인과관계가 없는 시장 또는 거래상의 요인으로 인한 가격상승분에 대해서 손해를 인정하는 부당한 결론을 방지하여야 한다. 경쟁가격은 문제가 된 시장의 다른 거래조건을 그대로 유지한 상황에서 단지 담합이라는 특수한 사정만을 제외한 가격이 되어야 한다. 위와 같은 경쟁가격은 정확하게 측정하기 어려운 경우가 있으나 그렇다고 하여 손해액을 단순한 추측에만 의존하여 계산할 수는 없다. 한편, 측정이 어렵다고 하여 원고의 배상을 받을 권리가 침해되어서는 안 되므로, 손해액이 이론적 근거와 자료의 뒷받침 아래 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 할 것이다.

(2) 축약식의 계량 추정방법에 따른 손해액

(가) 경쟁가격을 추정하는 주4) 방법 으로, ① 사전사후비교, ② 한계비용 또는 평균비용을 통한 추정, ③ 유사시장 분석, ④ 완전경쟁 가정하에서의 구조적 계량 시뮬레이션, ⑤ 불완전경쟁 하에서의 계량 시뮬레이션을 통한 수요함수 추정, ⑥ 축약식의 계량 추정이 있다.

그 중 축약식의 계량 추정방법은 계량경제학적 모형에 의한 추정방법으로도 표현되는데, 이는 가격에 영향을 미치는 다양한 요소들을 변수로 설정하고 통계학적 추론방법에 의하여 담합행위가 가격에 미친 영향과 담합 이외의 다른 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 분리하여 담합과 가격 간의 상관관계를 보다 정확하게 구별해 냄으로써 이를 기초로 가정적 경쟁가격을 추정하는 방법으로, 그 분석을 위해 통계학적 추론방법인 주5) 회귀분석 을 사용한다. 그 중 중회귀분석방법은 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 객관적으로 구별하고 측정하기 위하여 사용되는 가장 대표적인 분석방법이다.

위 방법은 가격(종속변수)과 가격에 영향을 주는 요소(설명변수)의 상관관계를 축약방정식을 사용하여 특정하는데, 그 중 기본적인 모형의 한 예로 더미변수 모형을 들 수 있다. 이는 가격에 영향을 주는 모든 변수를 고려한 가격결정 계량모형을 설정하고, 담합시기와 비담합시기 간의 가격을 모두 활용하여 가격과 설명변수 사이의 관계를 추정한다. 이때 포함되는 더미변수는 담합시기에는 1, 비담합시기에는 0의 값을 가지므로, 다른 모든 조건들에 변화가 없는 경우 담합시기의 가격이 비담합시기의 가격에 비해 실제로 얼마나 증가하였는지를 나타낸다.

따라서 담합에 의한 요인 이외에도 밀가루의 수요와 공급에 미치는 요인들에 의해 영향을 받는 밀가루 가격의 특성을 고려하여, 담합 이외에 밀가루 가격에 영향을 미치는 요인을 통제하고 난 후 담합의 효과를 추정하기 위하여, 위와 같은 방법에 따라 밀가루의 시장균형가격의 결정식인 축약형 방정식을 근거로 한 회귀분석모형을 설정하고, 담합시기를 구분하는 더미변수와 밀가루의 수요와 공급에 영향을 미치는 여러 경제 변수들을 주6) 설명변수 로 고려한 방식에 따라 손해액을 산정한다.

(나) 제1심 감정인 소외인의 감정결과에 의하면, 피고 씨제이에 대하여 원고가 구하는 2001. 4.부터 2005. 12.까지의 거래로 인한 손해액은 2,981,843,190원, 피고 삼양사에 대하여 원고가 구하는 2002. 10.부터 2005. 12.까지의 거래로 인한 손해액은 753,509,858원임이 인정된다.

나) 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 피고들 주장

다음과 같은 이유로 담합 후 더미변수를 사용하는 것은 부당하므로, 제1심 감정인의 감정결과는 부당하다고 다툰다.

① 감정결과는 담합이 적발된 후 담합으로 인한 손해배상액의 산정에 있어 유리한 결과를 얻기 위하여 담합사들이 일부러 가격을 인하하지 않을 가능성이 있다는 전제에서 손해액을 산정하였으나, 7개사가 공급과점시장을 형성하고 있는 밀가루 시장에서 어떤 형태로든 새로운 가격에 합의를 한다는 것은 비현실적이다. 우연히 유사담합 행위가 존재한다고 하더라도, 감정결과에서 전제한 담합 후 기간인 1년 6개월 동안 유사담합 행위가 계속될 수 없고, 짧은 기간 안에 경쟁가격으로 회귀할 것이다.

② 담합 후 더미변수를 추가하는 것은 담합이 끝난 이후에도 가격이 경쟁가격보다 더 높이 형성되었다는 것인데, 공정거래위원회와 같은 공식적인 기관에 의해 사실관계가 충분히 조사된 후 결정될 사안이지 계량경제학의 추정결과에 의해 결정될 사안이 아니다.

(3) 판 단

(가) 사실인정

제1심 감정인 소외인의 감정결과, 당심 법원의 제1심 감정인에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

① 감정인의 감정결과는 설명변수에 2006. 1.부터 2007. 6.까지의 기간을 담합 후 더미변수로 설정하여 감정에 고려한 것이다.

② 미국에서는 담합이 적발된 경우 담합에 참여한 기업들이 즉시 가격을 경쟁상태의 가격으로 복귀시키지 않는 사례가 발견되었다. 일부 학자는 기업들이 반독점법에 따라 부담해야 하는 손해배상액수가 크게 추정되는 것을 피하기 위하여 그러한 전략을 취하는 것으로 분석하고 있다.

③ 피고 삼양사의 경우 담합이전(2000. 1. - 2002. 9.), 담합시기(2002. 10. - 2005. 12.), 담합이후(2006. 1. - 2007. 6.) 기간의 밀가루 가격을 비교할 수 있는 밀가루 종류의 월별 입고단가(단위 : 원)는 다음과 같다.

④ 피고 씨제이의 경우 담합이전(2000. 1. - 2001. 3.), 담합시기(담합 1기인 2001. 4. - 2002. 9.와 담합 2기인 2002. 10. - 2005. 12.), 담합이후(2006. 1. - 2007. 6.) 기간의 밀가루 가격을 비교할 수 있는 밀가루 종류의 월별 입고단가(단위 : 원)는 다음과 같다.

⑤ 위와 같이 피고들이 판매한 밀가루 가격은 담합기에 가격이 상승하고, 담합이 끝난 후에는 다시 가격이 다소 하락하는 추세를 보인다. 또한 담합이후 기간의 평균가격은 담합이전의 가격과 비교할 때 상당히 높게 나타나고, 담합 종료시점 이후에도 가격이 즉각적으로 담합 전 가격으로 하락하지 않았다. 이러한 이유가 인플레이션 등 외부 경제적 요인에 의한 것인지는 단순한 기초통계분석만으로는 알기 힘들기는 하다. 그러나 다른 조건이 일정한 경우를 가정하더라도, 피고 삼양사의 경우 담합 후 기간의 기본모형 더미변수는 0.0525로 추정되었고 주7) , 피고 씨제이의 경우 담합 후 기간의 기본모형 더미변수는 0.1150으로 추정되었다 주8) .

⑥ 감정인은 담합 후에도 제품가격이 경쟁가격으로 즉각 회귀하지 않을 수 있다는 경제이론적인 근거가 존재하는 점, 더미변수가 추가된 계량모형이 그렇지 않은 계량모형보다 일반적인 모형설정인 점(더미변수가 제외된 모형은 담합 전 가격과 담합 후 가격이 평균적으로 일정하다는 가정을 전제로 하고 있으나 더미변수가 추가된 모형은 그러한 가정을 필요로 하지 않는다), 더미변수가 제외된 모형은 담합 후 기간 동안 유사담합이 실재 존재하였다면 담합으로 인한 가격 상승효과를 과소평가하게 된다는 점, 이 사건에서 담합 후 기간(2006. 1. - 2007. 6.)에서 경쟁가격으로 회귀한 시점을 정확하게 특정할 수 있다면 담합 후 더미 변수를 그 일부 시점에만 적용하여 담합 효과를 보다 정확하게 추정할 수 있으나 경쟁가격으로 회귀하였다고 가정한 시점이 실제와 다르다면 담합 효과의 추정결과가 왜곡된 결과를 가져올 수 있다는 점 등을 감안하여, 담합 후 기간 전체에 대해서 더미변수를 설명변수로 추가하였다.

⑦ 이와 같이 담합 후 기간에 대하여 더미변수를 설명변수로 추가할 경우, 피고들의 담합행위로 인하여 원고가 2001. 4.부터 2005. 12.까지 피고 씨제이와의 거래로 인하여 입은 손해액은 2,981,843,190원, 원고가 2002. 10.부터 2005. 12.까지 피고 삼양사와의 거래로 입은 손해액은 753,509,858원으로 각 추정된다.

⑧ 한편, 담합 후 기간에 대하여 더미변수를 설명변수로 추가하지 않을 경우, 원고가 피고 씨제이와의 거래로 입은 손해는 1,339,614,029원이고, 피고 삼양사와의 거래로 입은 손해는 516,316,013원으로 각 추정된다.

(다) 판 단

이 사건에서 담합 종료 후 밀가루 가격이 즉시 담합 이전 가격으로 하락하지 않은 점(공정거래위원회의 조사에 의하여만 그러한 사실을 인정할 수 있는 것은 아니다)에 비추어 보면, 담합 후 더미변수 사용이 단순히 가능성에만 근거한 것으로 보이지 않는다. 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다. 담합 후 더미변수를 사용한 것이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 것으로 보이지 않는다(감정인은 담합 후 경쟁가격으로 회귀한 시점을 정확하게 특정할 수 없는 어려움으로 인하여 담합 후 기간 1년 6개월 전체에 대하여 더미변수를 적용하였고, 이러한 경우 원고의 손해액이 과대평가될 수 있다는 점을 감안하여, 피고들의 책임제한에서 이를 고려하기로 한다).

3) 피고들의 공제 주장에 대한 판단

가) 장려금 지급액수의 공제 주장

(1) 주 장

피고들은 원고에게 담합기간 동안 장려금을 지급하였다. 장려금은 실질 판매가격을 하락시키는 가격할인이다. 원고가 매매계약에 따른 이행의 대가로 장려금을 받은 액수는 손해배상액에서 전액 공제되어야 한다.

(2) 판 단

피고 씨제이는 원고에게 밀가루를 판매하면서 판매증대를 목적으로 한 장려금 지급약정을 하였다. 장려금 지급약정은 담합기간 이후에도 계속되었고, 장려금도 계속 지급되었다. 피고 삼양사도 원고와 밀가루, 설탕을 거래하면서 장려금 지급약정을 하였고, 계속하여 장려금을 지급하고 있다. 담합기간 동안 피고 씨제이, 삼양사가 원고에게 지급한 장려금 액수는 각 766,539,600원, 432,743,560원이다(인정근거 : 다툼 없는 사실).

피고들이 지급한 장려금은 밀가루 구매계약과는 별도의 장려금 약정에 의한 것인 점, 피고들의 담합행위 종료 이후에도 장려금이 지급되고 있는 점 등에 비추어 보면 장려금 지급은 담합행위와 상당인과관계가 있다고 보이지 않는다. 그렇다면, 피고들이 지급한 장려금은 손해배상액수에서 공제될 성질의 것이 아니다.

나) 비용전가 액수의 공제주장에 대한 판단

(1) 주 장

원고는 밀가루를 구매하여 제품을 만든 후 소비자에게 판매하는 중간자이다. 밀가루를 구매하는 직접적인 목적이 밀가루를 제품 원료로 사용하여 물건을 제조하여 최종 소비자들에게 판매하기 위한 것이므로, 밀가루의 구매와 원고의 최종 생산품의 판매 사이에는 밀접한 관련이 있다. 불법행위로 인한 손해배상은 실제 손해를 전보하는 것이다. 피고들이 간접 구매자들의 손해배상청구를 막을 법적 근거가 없는 상황에서 발생할 수 있는 이중배상의 위험 등을 고려할 때, 원고가 밀가루 가격의 상승을 제품 원가에 반영하여 최종 제품의 가격을 상승시킴으로써 그 비용 인상분을 소비자들에게 전가하였다면, 밀가루 가격 상승으로 인한 원고의 증가된 비용 전부가 곧 손해라고 할 수 없다. 설령 손해로 본다 하여도 제1심 감정인의 감정결과에 의하면 원고 최종 소비자에게 비용을 전가한 액수는 피고 씨제이의 불법행위로 인한 손해액 중 1,363,198,732원, 피고 삼양사의 불법행위로 인한 손해액 중 309,202,644원으로 추정된다. 위 각 비용전가액은 피고들의 손해배상액수에서 공제되어야 한다.

(2) 판 단

제1심 감정인의 감정결과에 의하면, 원고가 담합에 따른 가격인상의 비용을 최종 소비자에게 전가시켰고, 그 액수는 피고들 주장 액수와 같은 사실이 추정된다. 그러나 다음 이유로 그 액수를 원고의 손해액에서 공제할 수 없다.

원고가 중간 단계의 원재료 구매자로서 자신이 입은 손해의 전부 또는 일부를 하위 구매자인 간접 구매자에게 전가하였다 하더라도 피고들과의 사전 약정 등에 따라 원고가 초과 지급한 밀가루 가격에 대응하여 고정적으로 일정 비율 또는 그 액수만큼 제품의 가격을 인상한 것이고, 그에 따라 제품의 판매 수량 역시 변동이 없다는 등의 사정이 없는 한, 밀가루를 원료로 하여 생산한 제품가격을 인상하여 비용을 전가할 것인지 여부 및 그 범위는 원고의 의사에 전적으로 맡겨진 영역이다. 원고가 피고들로부터 담합이 없었더라면 형성되었을 정상가격보다 높은 가격으로 밀가루를 매수하고 대금을 지급함으로써 거래가 이루어진 시점을 기준으로 원고의 손해는 이미 확정된다. 원고가 그 후 제품가격 인상으로 인한 수요의 감소를 무릅쓰고 비용을 전가할 것인지 여부는 원고의 별도의 판단에 따른 것이고, 그에 따라 원고가 일부 손해를 회복하였다 하더라도 피고들이 원고에게 입힌 손해액 확정에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 또 원고와 피고들 사이의 밀가루 매매계약과 원고와 소비자 사이에 체결된 제품 매매계약은 별개의 계약이므로, 담합으로 인한 밀가루 가격 상승에 따른 원고의 손해와 원고가 가격인상 후 별개의 계약에 따라 취득한 이익은 상당인과관계도 없다.

4) 책임의 제한

손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 보면, 다음과 같은 사정 등 변론에 나타난 제반 사정들을 참작하여 피고들이 배상할 손해배상 액수를 제한할 수 있다. 원고에게 피고 씨제이가 배상할 손해배상 액수를 1,235,370,000원, 피고 삼양사가 배상할 액수를 227,940,000원으로 각 제한한다.

① 제1심 감정인은 담합 후 기간(2006. 1. - 2007. 6)에 대하여 더미변수를 설명변수로 사용하여 원고의 손해액수를 산정하였다. 위 기간의 어느 시점에 밀가루 가격이 경쟁가격으로 복귀하였다면, 앞서 인정한 손해액수는 과대평가된 것일 수 있다. 원고가 어느 시점에 밀가루 가격이 경쟁가격으로 복귀하였는지 증명을 하는 것은 성질상 극히 곤란하다고 보인다. 이러한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정하기 위하여 손해의 액수를 정할 수 있다( 공정거래법 제57조 ).

② 원고는 피고들로부터 담합기간 동안에 장려금을 지급받았다. 피고들이 지급한 장려금은 원고와 피고들 간의 거래관계에 있어 실질적으로 밀가루 가격을 할인하여 주고, 시장 경쟁을 촉진시킨 측면이 있으므로, 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어 이를 고려함이 신의칙상 타당하다. 제1심 감정인은 당사자들이 주장하는 장려금 액수가 다르다는 이유로 손해액 산정에 있어 원고가 지급받은 장려금을 전혀 고려하지 않았으므로, 앞서 본 손해액수는 과대평가된 것으로 볼 수 있다(제1심 감정결과가 법원에 제출된 이후 당사자들도 제1심 변론기일에서 장려금으로 지급된 돈의 1/2 정도가 손해액에서 공제되거나 손해액을 정하는데 참작되어야 함을 다투지 아니하기로 하였다).

③ 원고는 피고들의 담합행위로 인하여 입은 손해 중 일부를 소비자에게 전가시켰다. 공정거래법의 제정목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 궁극적으로 소비자를 보호하기 위한 것이다. 손해의 일부를 궁극적으로 소비자에게 비용을 전가시킨 원고에게 비용전가 사실을 전혀 고려하지 아니한 채 손해 전부를 전보시켜준다면 원고는 뜻하지 않은 이익을 취득하는 것이어서 손해배상제도의 이념에 반한다. 비용 전가액을 고려하여 피고들이 부담하는 손해배상 액수를 일부 감액함이 타당하다.

5) 소결론

그렇다면, 원고에게 피고 씨제이는 1,235,370,000원, 피고 삼양사는 227,940,000원 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2006. 1. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2009. 5. 27.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

다. 기망 또는 착오로 인한 계약취소에 따른 원상회복의무의 존부

1) 일반적으로 계약의 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 않거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결 참조). 피고들이 밀가루 제품에 관하여 공정거래법에서 금지한 생산량(판매량) 제한 합의, 가격인상 합의를 하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고들이 밀가루의 경쟁가격을 인식하고 있었다고 볼 증거가 없고, 피고들이 인식하고 있지도 않은 경쟁가격을 원고에게 고지할 의무가 있다고 보기 어렵다. 피고들이 공정거래법에서 금지한 부당 공동행위를 하였고, 이로 인하여 경쟁가격보다 높은 시가가 형성되었다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 부당 공동행위를 하였다는 사실을 원고에게 고지할 의무가 있다고 보기 어렵다.

2) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우 계약을 취소할 수 있다. 밀가루 구매계약에 있어 밀가루의 경쟁가격에 관한 착오는 밀가루를 매수하려는 의사 결정의 동기의 착오에 불과하고, 법률행위 내용의 중요부분의 착오로 볼 수 없다.

이에 대하여 원고는, 밀가루의 경쟁가격에 관한 원고의 착오는 피고들이 유발한 것이므로, 법률행위 내용의 중요부분의 착오로 보아야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고들이 매매계약을 체결하면서 원고에게 밀가루의 경쟁가격을 고지할 의무나 부당 공동행위를 하였다는 사실을 고지할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 경쟁가격에 관한 착오를 피고들이 유발하였다고 보기 어렵다.

3) 원고는 사기 또는 착오를 이유로 피고들과의 밀가루 매매계약을 취소할 수 없다(설령 사기 또는 착오를 원인으로 한 계약취소권을 인정한다 하더라도, 원고가 지급한 밀가루대금과 원고가 반환하여야 할 밀가루에 상당하는 가액의 차액을 구하고 있는 원고로서는 계약 취소 당시인 2008. 12.경 피고들에게 반환해야 할 밀가루에 상당하는 적정한 가액에 대하여 증명해야 함에도 아무런 증명이 없으므로, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다).

3. 결 론

원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 원고의 피고들에 대한 각 항소와 피고들의 원고에 대한 각 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 피고 씨제이제일제당 주식회사는 2007. 9. 1. 씨제이 주식회사로부터 분할되어 이 사건에 대한 씨제이 주식회사의 권리·의무를 포괄승계함에 따라 이 사건 소송을 수계하였다.

주2) 2004. 기준 시장점유율은 대한제분이 24.6%, 피고 씨제이가 25%, 동아제분이 16.8%, 한국제분이 8.4%, 피고 삼양사가 10.5%, 대선제분이 7.3%, 삼화제분이 3.6%, 영남제분이 3.6%이다.

주3) 삼양밀맥스 주식회사는 피고 삼양사가 경영참여 목적으로 그 지분 약 27% 이상을 보유하고 있는 밀가루 생산을 담당하는 회사로서 피고 삼양사의 부장 또는 임원이 삼양밀맥스 주식회사의 임원을 겸임하고 있으며, 밀가루 내수판매가격 및 생산량에 대한 실질적 결정권이 피고 삼양사에 있고, 이 사건 부당한 공동행위에 있어서 가격 및 생산량 합의에 실제 참가한 자도 대부분 피고 삼양사의 임직원이며, 피고 삼양사에서 회의 결과를 삼양밀맥스 주식회사에 통보하면 그대로 실행하는 등 피고 삼양사가 실질적으로 지배하고 있는 회사이다.

주4) 위 방법의 분류 및 용어와 관련하여 학자마다 차이가 있으나, 이 사건에서는 제1심 감정인 소외인 감정서에 기재된 용어, 분류에 따르기로 한다. ① 방법은 가격담합 전후의 가격을 직접 비교함으로써 담합으로 인한 가격인상분을 추정하는 방법이고, ② 방법은 한계비용 또는 평균비용을 기초로 가격을 추정하는 방법이며, ③ 방법은 가격담합이 일어난 시장과 유사한 시장을 찾아 그 시장에서의 가격을 경쟁가격으로 삼는 방법이고, ④ 방법은 시장이 완전 경쟁적이라는 가정 하에 회귀 분석을 시행하여 가격담합이 없을 경우의 시장 상황을 추정하는 방법이며, ⑤ 방법은 불완전 경쟁 가정 하에 회귀 분석을 시행하여 가격담합이 없을 경우의 시장 상황을 추정하는 것으로, 가격담합이 없었을 경우 꾸르노 모형이나 베르뜨랑 모형을 이용하여 기업들이 어떠한 행동을 취했을지 추론하는 방법이다.

주5) 통계학에서 관찰된 연속형 변수들에 대해 독립변수와 종속변수 사이의 인과관계에 따른 수학적 모델인 선형적 관계식을 구하여 어떤 독립변수가 주어졌을 때 이에 따른 종속변수를 예측한다. 또한, 이 수학적 모델이 얼마나 잘 설명하고 있는지를 판별하기 위한 적합도를 측정하는 분석 방법이다. 1개의 종속변수와 1개의 독립변수 사이의 관계를 분석할 경우를 단순회귀분석(Simple Regression Analysis), 1개의 종속변수와 여러 개의 독립변수 사이의 관계를 규명하고자 할 경우를 다중회귀분석(Multiple Regression Analysis)이라고 한다.

주6) 이 사건에서 설명변수로 고려된 변수는 피고 삼양사 미참여 시기(2001. 4.부터 2002. 9.까지)의 담합 더미변수, 피고 삼양사 참여시기(2002. 10.부터 2005. 12.까지)의 담합 더미변수, 담합 후 더미변수(2006. 1.부터), 실질국내총생산, 생산자 물가지수, 원료비 제외 기타 제조비용, 원맥도입가격, 수입 물가지수, 계절적 요인을 통제하기 위하여 고려된 월별 더미변수, 제품별 특수성을 반영하기 위한 고정효과 더미변수 등이다.

주7) 담합기간 동안 담합에 참여하기 이전에 비해 평균적으로 약 8.97% 가격을 상승시켰고, 담합이 종료한 이후 평균적으로 약 3.72% 정도만 담합가격을 하락시켰다. 담합기간의 더미변수 8.97%에서 담합 후 더미변수 5.25%를 공제한 비율이다.

주8) 담합 1기 동안 담합 전 기간에 비해 밀가루가격은 평균적으로 5.91% 높았으며, 담합 2기 동안 담합 전 기간에 비해 밀가루 가격은 15.67% 높았다. 담합 2기와 담합 1기를 비교하면, 담합 2기에 담합 1기보다 평균적으로 약 9.8% 밀가루가격이 높은 것으로 나타난다. 담합 후 가격은 담합 2기의 가격에 비해 평균적으로 4.17%만 하락한다. 담합 후 가격은 담합 2기의 가격에 비해 약 4.17%(15.67%에서 11.50%를 뺀 비율) 하락하였다.