민법시행 전의 관습에 있어서 서자가 미혼으로 사망한 경우 망 생부의 첩으로 호적상 입적되어 있는 유일한 존속인 그 생모의 재산상속권 유무

호주의 독자가 입적된 첩과의 사이에 서자만을 둔채 사망하여 그 재산이 서자에게 상속되고, 호주가 위 독자를 위한 사후 양자를 선정, 입적시킨 후, 서자가 미혼으로 사망하고 그 호적상 생모인 첩과 사후 양자만이 남아 있는 경우, 민법시행 전의 관습에 있어서 첩은 가족으로서 입적이 되어 있고 피상속인의 생모인 경우라 하더라도 재산상속권이 없었으므로 위 서자의 재산은 첩에게 상속되지 않고 위 사후 양자(당시 호주상속자)에게 상속된다.

민법 제867조 , 제1000조

1925. 6. 16. 선고, 조선고등법원 판결(판례총람 친족편 136면(33) 판결)

정이애외 6인

피고 1외 1인

광주지방법원(82가단717 판결)

원판결을 취소한다.

원고들에게 피고 1은 광주시 학동 (상세지번 생략) 대 25평에 관하여 광주지방법원 1969. 5. 23. (접수번호 생략)호로 경료된 소유권이전등기의 피고 2는 위 대지에 관하여 같은 법원 1971. 4. 22 (접수번호 생략)호로 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

주문과 같다.

광주시 동구 학동 (상세지번 생략) 대25평(이하 이 사건 대지라 한다)이 원래 망 소외 1의 소유인 (상세지번 생략) 대 197평에서 분할된 토지로서, 이에 관하여 망 소외 1로부터 1960. 9. 15. 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 피고 1 명의의 소유권이전등기가, 이어 1971. 3. 31. 매매를 원인으로 하여 피고 2 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 을 제1호증(제적등본)의 각 기재에 의하면, 망 소외 1은 호주 망 소외 2의 독자로서 처와 사이에는 자식이 없었고, 첩으로서 입적되어 있던 망 소외 3과 사이에 서자 망 소외 4를 둔 채 1917. 1. 9. 호주아닌 가족으로서 사망한 사실, 호주이던 망 소외 2는 망 소외 1의 사후양자로서 망 소외 5를 선정하고 같은해 2. 23. 자신의 호적에 입적시킨 사실, 망 소외 2는 서손인 망 소외 4와 양손인 망 소외 5 및 아들의 첩인 망 소외 3만을 가적에 남긴 채 1922. 10. 8. 사망하고, 망 소외 4 역시 미혼인 채로 1933. 3. 5. 사망하였으며, 망 소외 1의 사후양자인 망 소외 5는 1936. 5. 10. 망 소외 2의 사망으로 인한 호주상속신고를 한 사실, 망 소외 1의 첩인 망 소외 3도 1936. 9. 17. 사망하고, 망 소외 5 역시 1963. 1. 27. 사망하여, 원고들이 그 처자들로서 동인의 공동재산상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 망 소외 1 소유이던 이 사건 대지는 동인의 사망으로 그 직계비속인 망 소외 4에게 단독상속되었다 할 것인데, 민법시행전의 관습에 의하면 첩은 비록 가족으로서 입적이 되어 있고 피상속인의 생모라 할지라도 재산상속권이 없었던 것이므로, 망 소외 4의 사망으로 인하여 이 사건 대지는 그 가의 유일한 남자요 호주인 망 소외 5에게 상속되었다 할 것이고, 다시 망 소외 5의 사망으로 인하여 원고들에게 상속되었다 할 것이며(이와 견해를 달리하여 이 사건 대지가 첩인 망 소외 3에게 상속되었다고 보더라도, 동인의 사망 당시 자손이나 남편이 생존하지 아니하였던 이 사건의 경우, 이 사건 대지는 호주인 망 소외 5에게 상속되는 것이 민법시행 전의 관습이다. 조선고등법원 1925. 6. 16., 1921. 12. 20. 각 선고한 판결 참조), 한편 이 사건 대지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 망 소외 1을 등기의무자로 하여 경료된 것으로서 특단의 사정이 없는 한 위 등기는 원인무효이고 이에 기하여 경료된 치고 피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 할 것이다.

피고들은, 이 사건 대지는 망 소외 5의 고조부인 망 소외 6을 중시조로 한 탐진 최씨 사문중의 소유로서 망 소외 6 내외 및 그 후손의 분묘가 설치된 선산에 접하여 있던 위 분묘 수호를 위한 위토답이었고 다만 망 소외 1의 명의로 신탁해 놓았을 뿐인데, 1969. 2. 15.경 위 사문중의 결의에 의하여 망 소외 1 및 그 재산상속인에 대한 명의신탁을 해지하고 그 관리처분권을 피고 1에게 위임하였으니 비록 위 피고명의의 위 등기가 적법한 절차에 의하여 경료된 것이 아니라 하더라도 실체적 권리관계에 부합하여 결국 유효하다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 피고들 항변사실에 부합하는 을 제2호증(친족결의서)의 기재와 원심증인 최기만, 동 최오진의 각 증언은 원심증인 박말재, 최갑동, 김기수, 당심증인 최천동의 각 증언 및 원심에서의 원고 최한식 본인신문결과에 비추어 믿지 아니하고, 을 제3호증의 1,2(각 사진)의 각 영상만으로는 피고 항변사실을 인정하기에 부족하며 달리 그 증거없다(가사 이 사건 대지가 피고들 주장의 사문중 소유로서 망 소외 1에게 신탁된 것에 불과하다고 가정하더라도 을 제2호증의 기재나 위에서 배척한 증인들의 증언만으로는 위 사문중의 적법한 소집권자의 적법한 소집통지에 의한 문중회의에 의하여 명의수탁자변경의 결의가 있었다고 인정할 수 없으므로 피고들의 항변은 어느모로 보나 그 이유없다)

그렇다면 피고 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 기하여 경료된 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 모두 원인무효라 할 것이고 따라서 피고들은 이 사건 대지의 소유자들인 원고들에게 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 원판결 취소하기로 하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.