영업허가의 취소처분이 재량권 남용이라고 인정된 사례

원고가 경영하는 전문음식점에서는 미성년자에게 주류를 제공할 수 없고 또한 1인 독주이외의 악단을 둘 수 없는데 원고가 미성년자 몇사람에 대하여 술을 제공하고 또한 2인조 내지 5인조의 악단이 연주한 사실이 있다고 하더라도 당시 외관상 미성년자라고 판단하기 어렵고, 업주로서 손님들의 신분증을 확인하기도 곤란하여 성년자인줄 알고 술을 제공하고 또한 악단의 규모도 대단치 아니하고 뿐만 아니라 원고가 많은 시설비를 투입하여 영업을 하면서 한번도 허가조건을 위반한 바가 없었던 점을 참작해 볼 때 위에서 인정한 허가조건 위반사실만으로써 원고에게 영업허가 자체를 취소함은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것으로써 영업허가 취소처분은 위법하다.

식품위생법 제25조

대법원 1977.9.13. 선고 77누15 판결

원고

서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 황성수

서울고등법원 1979.4.2. 선고 78구572 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심에 의하면 그 판시증거에 의하여 1978.3.14 피고가 원고에게 전문음식점 영업허가를 함에 있어 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에 대한 주류제공을 거부할 것과 관계법규 및 규정과 보건사회부장관, 서울특별시장, 구청장, 보건소장이 지시하는 사항 및 행정명령 규제사항을 준수할 것을 허가조건의 하나로 붙인 사실, 식품위생법 제20조 , 같은 법 시행규칙 제15조 규정에 의하면 유흥음식점 영업을 하는 업소 이외의 업소에는 악기를 다루는 사람을 두어서는 아니된다고 되어 있으므로(단 서울특별시장이 바이올린 또는 피아노 등의 1인 독주는 허용하고 있음을 엿볼 수 있다) 원고가 경영하는 전문음식점에서는 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에게는 주류제공을 거부해야 하고 1인 독주 이외의 악단을 두어서는 아니된다 할 것인데 1978.10.28 서울지방검찰청 주관으로 실시한 유흥업소 일제단속 당시 원고가 경영하는 업소내에서 미성년자 몇 사람이 술을 마시고 있었던 사실, 2인조 내지 5인조의 악단이 연주하고 있었던 사실을 인정하고, 원고는 연령을 철저히 확인하지 아니하고 미성년자에게 주류를 제공하였다는 점과 악단을 둔 점에서 허가조건을 위반하였다고 판단하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 시인되고 거기에 소론과 같이 증거에 반하는 사실인정이거나 경험칙에 반하는 사실인정의 잘못이 있다 할 수 없고, 한편 원심이 그 거시증거에 의하여 당시 미성년자에게 술을 제공하게 된 것은 외관상으로 보아 미성년자라고 판단하기 어렵고, 업주로서 손님들의 신분증을 일일이 확인하기도 곤란하여 성년자인줄 알고 술을 제공하게 된 사실, 원고 경영의 업소내에 손키타와 드람등 악기를 연주하는 사람이 있기는 하나 그 규모도 대단치 아니하였으며 원고는 이 사건 영업허가 받은 뒤 약 25,000,000원 상당의 자금을 들여 이 사건 전문음식점 영업을 해오면서 이 사건 영업허가 취소처분시까지는 한번도 허가조건을 위반한 바가 없었던 사실을 엿볼 수 있는 여러 사정을 참작해 볼 때 위에서 인정한 허가조건 위반사실만으로서 원고에게 대하여 영업허가 자체를 취소함은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것으로써 이 사건 영업허가 취소처분은 위법하다 하여 이를 취소한 조처도 상당한 것으로 시인되고 거기에 소론과 같이 재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 따라서 이와 반대의 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다