재량권의 범위를 일탈한 영업허가 정지처분

미성년자 출입금지의 유흥음식점 입구에 미성년출입금지의 표식을 해두고 지배인 외 2명의 종업원을 배치하여 안내 및 주민등록증으로 성년여부를 가려내는 업무를 담당하게 하였고 한편 업소를 개설함에 많은 자본을 투자하여 12명의 종업원을 고용하고 있을 뿐 아니라 개업후 2개월 남짓의 기간 동안 1회도 행정지도 사항을 위반한 사실이 없는 원고에게 당일 입장객 100여명중 미성년자는 1명 뿐이며 그 1명도 동행한 일행이 성년이었고 같이 온 미성년자도 성년이라 주장할 뿐 아니라 그의 옷차림 태도등에 비추어 성년자 같이 보였고 업종의 성질상 종업원들이 손님에게 신분증 제시를 강경하게 고집하기 어려운 여러사정을 참작하면 성년인줄 잘못 알고 미성년자를 입장시킨 원고에게 1개월의 영업허가정지처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다.

식품위생법 제23조 제2항 , 제25조 제1항

김식영

마산시장

피고가 1981. 6. 29. 원고에 대하여 한 1981. 7. 6.부터 1981. 8. 4.까지의 유흥전문음식점 영업정지처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(허가증), 제3호증(행정처분), 제4호증(영업정지명령서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1981. 6. 29. 원고에 대하여 그가 1981. 3. 30. 피고로부터 유흥전문음식점 영업허가를 받아 마산시 부림동 32의 344에서 부림사교장이라는 상호아래 유흥전문음식점을 경영하던중 1981. 5. 22. 19:30께 미성년자인 소외 장재웅을 위 영업장소에 입장시켰다 하여 식품위생법 제25조 제1항(1980. 12. 31. 개정) , 제23조 제2항 에 의하여 1981. 7. 6.부터 같은해 8. 4.까지 1개월간 영업정지처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

위 같은 영업정지처분에 관하여 원고 소송대리인은, 원고는 위 유흥전문음식점을 경영함에 있어 미성년자의 입장을 거절하는 내용의 안내문을 게시하고, 출입구에 안내원을 고정배치하여 미성년자로 의심되는 고객에 대하였 주민등록증의 제시를 요구하는등 미성년자인지 여부를 가려내기 위한 최선의 노력을 경주하고 있으나 실제 성년에 임박한 미성년자를 외모나 복장만으로 판결하기 어려움은 물론 유흥업소의 특수성 때문에 고객에 대한 엄격한 신분의 검색이 어려워 본의 아니게 한 두명의 미성년자가 출입한 것에 불과한데 이러한 사정을 감안하지 아니하고 원고에게 1개월간의 영업정지를 명한 피고의 이건 처분은 너무 가혹하여 그 재량권을 심히 일탈한 부당한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하므로 먼저 원고가 위 미성년자를 영업소에 입장케 한 경위를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(각 사진), 을 제2호증의1 (위반업소 행정처분의뢰), 제2호증의 2(범죄사실), 제3호증(출장복명서)제4호증(진술서)의 각 기재에 증인 조풍호, 장재웅, 박종호(장재웅의 증언중 뒤에 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 유흥음식점입구에 미성년자출입금지 표식을 한 간판을 부착시켜 두고, 지배 인인 박종호 외 2명의 종업원을 배치하여 손님을 안내하는 한편, 미성년자로 의심되는 고객에 한하여 주민등록증으로 성년여부를 가려내는 업무를 담당하게 하였고, 위 박종호등은 이건 사고당일인 1981. 5. 22. 다른날과 마찬가지로 영업소 입구에서 입장객을 안내하며 미성년자로 의심되는 사람을 골라 주민등록증 제시를 요구하여 성년여부를 확인하는 업무를 수행하던중 그날 19:30께쯤 20대 전후로 보이는 2명의 젊은이가 함께 입장하려하므로 연령확인을 위하여 신분증 제시를 요구하였던바, 그중 1사람은 소지중인 학생증에 의하여 경남대학 2학년에 재학중인 김성태로서 성년임이 확인되었으나 나머지 1명인 위 장재웅은 주민등록증을 소지하지 아니하였다고 말하며 성년임을 주장하고 동행인 위 김성태도 그가 자기와 같은 또래의 친구로서 성년이라고 이를 뒷받침 할 뿐 아니라 그의 신장이나, 용모, 신사복으로 단장한 옷차림, 두발 모습등을 보아서도 위 김성태와 비슷한 연령의 성년으로 보여 그들 2명을 모두 입장시킨 사실, 그날 22:30께쯤 경찰관이 위 영업소에 임석하여 젊은 입장객들의 주민등록증을 확인하는 과정에서 위 장재웅이 미성년자(그의 당시의 실제 나이는 19세였으나 출생신고가 늦어 주민등록표상은 1964. 1. 9.생으로 기재되어 있음)로 밝혀진 사실, 한편 원고는 위 유흥음식점을 개설함에 있어 집세, 시설비등 90,000,000원을 투자하여 12명의 종업원을 고용하고 있고, 개업한지 2개월 남짓하여 그간 1회도 허가조건 및 행정지도 사항을 위반한 사실이 없음은 물론, 그날도 100여명의 입장객중 현장에서 미성년자로 확인된 것은 위 장재웅 1명뿐인 사실등을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 위 장재웅의 일부증언은 위에 본 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증없다.

따라서 이미 밝혀진 바와 같이 동행한 일행이 성년자로서 같이 온 미성년자마져 성년이라고 주장할 뿐 아니라 그의 옷차림, 직업, 태도등에 비추어 성년자와 같이 보였고 또 위와 같은 업종의 종업원들이 손님들에게 신분증의 제시를 강경하게 고집하기 어려운 여러가지 사정에 비추어 일행의 주장대로 성년자라고 믿고서 입장시키게 된 경위와, 원고가 위 영업을 경영하기 위하여 많은 투자를 하였을 뿐 아니라 다수의 종업원을 고용하고 있는데 1개월간 영업을 정지하므로서 그간 휴업으로 인한 수입상실은 물론, 종업원의 생계, 고객의 단절등 수 많은 손실을 입게 되는 점에 비추어 볼때, 개업이래 최초의 위반사항에 대하여 이건 영업정지처분으로 대처하기보다 차라리 1차에 한하여 경고처분등을 하므로서 다시금 위반행위를 저지르지 않도록 하는 정도에 그침으로서 충분하다 할 것인데 그에 더 나아가 1개월간의 영업허가 정지처분을 한 것은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면 이건 행정처분이 위법임을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.