서울고법 1981. 11. 10. 선고 81노2204 제4형사부판결 : 확정

피고인 2로부터 압수된 미화 100불권 372매(증 제1호)중 277매와 미화 50불권 3매(증 제2호)를 몰수하고, 피고인 4로부터 압수된 다이아 3부 27개(증 제3호), 다이아 2부 51개(증 제4호), 다이아 1부 200개(증 제5호), 다이아 0.2부 1,456개(증 제6호)를 몰수하고, 금 4,500,000원을 추징한다.

이유

원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 취지의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들의 원심판시 제1의 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 , 관세법 제180조 제1항 으로 처단하면서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항 에 의하여 위 피고인들에게 벌금형을 병과한 다음, 위 피고인들의 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 징역형과 벌금형에 대하여 모두 작량감경하여 위 피고인들을 징역 3년 및 벌금 20,000,000원에 각 처하였다. 그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 에 의하여 관세법 제180조 에 규정된 죄가 가중처벌되는 경우에는 관세법 제194조 가 적용된다고 보아야 하고 따라서 위 법률 제6조 제3항 에 의하여 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우 위 벌금형에 대하여는 관세법 제194조 의 규정에 따라 형법 제53조 에 의한 작량감경이 허용되지 아니한다 할 것이다. 따라서 원심이 위 피고인들에 대한 벌금형을 작량감경하여 위 제6조 제3항 소정의 하한액인 금 26,780,100원(5,356,020원×5)보다도 적은 금 20,000,000원의 벌금을 선고한 것은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항 및 관세법 제194조 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이 점에서 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

다음 피고인 4의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 전과도 없고 이사건 밀수에는 직접 관여하지 않고 다만 심부름을 하였을 따름이며, 부친이 후두암으로 사경을 헤매고 있는등 딱한 가정형편을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 취지로 결국 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 데에 있으므로 살피건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 참작하면 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 위 피고인에 대한 원심판결 역시 파기되어야 할 것이다.

이에 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 판시 제1의 소위는 피고인별로 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 , 관세법 제180조 제1항 에 해당하는 동시에 방위세법 제13조 제1항 , 관세법 제180조 제1항 에 각 해당하고, 피고인 2의 판시 제2의 소위는 외국환관리법 제35조 , 제21조 제1항 제2호 에, 피고인 4의 판시 제3의 가, 나의 각 소위는 각각 관세법 제186조 제1항 에 각 해당하는바, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 판시 제1의 소위는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 형이 중한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 위 피고인들의 같은법 위반죄에 관하여는 같은법 제6조 제3항 에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인 2의 판시 제2의 죄와 피고인 4의 판시 제3의 가, 나 각 죄에 관하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 2의 판시 제1및 제2의 죄와 피고인 4의 판시 제3의 가, 나 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여, 피고인 2에 대하여는형이 중한 판시 제1의 죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 죄질과 범정이 중한 판시 제3의 나의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 각 초범으로서 이사건 범행후 깊이 반성하고 있는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 징역형에 한하여 각 작량감경하여 각 그 형기 및 금액범위내에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역3년 및 벌금 20,000,000원에(위 피고인들에 대한 벌금형의 하한액은 앞서 본 바와 같이 금 26,780,100원이나 원심판결에 대하여 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서는 불이익변경금지의 원칙상 원심이 선고한 벌금형 이상의 형을 선고할 수 없다) 피고인 4를 징역 1년 6월에 각 처하고, 형법 제70조 를 적용하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일씩을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에, 피고인 4에 대하여는 위 징역형에 각 산입하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 앞서 본 정상을 참작하여, 피고인 4에 대하여는 위 피고인이 전과가 없고 이사건 범행후 깊이 반성하고 있는 점등 그 정상을 참작하여 형법 제62조 제1항 을 적용하여, 이 재판확정일로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 5년간, 피고인 4에 대하여는 3년간, 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 압수된 미화 100불권 372매(증 제1호)중 277매와 미화 50불권 3매(증 제2호)는 피고인 2가 판시 제2의 범행으로 인하여 취득한 외국환이므로 외국환관리법 제36조의 2 에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수하며, 압수된 다이아 3부 27개(증 제3호), 다이아 2부 51개(증 제4호) 다이아 1부 200개(증 제5호), 다이아 0.2부 1,456개(증 제6호)는 피고인 4가 판시 제3의 가, 나 각 범행으로 인하여 점유하게 된 물품들이므로 관세법 제186조 제1항 에 의하여 위 피고인으로부터 이를 몰수하고, 위 피고인의 판시 제3의 가의 범행으로 인하여 점유하던 다이아 3부 5개와 다이아 2부 10개는 피고인이 이미 이를 타에 처분하여 몰수할 수 없으므로 관세법 제198조 제1항 , 제186조 에 의하여 위 물품들의 범칙당시 국내 도매가격에 상당하는 합계금 4,500,006원을 위 피고인으로부터 추징하는 것이다.