[1] 종중 대표자가 대표권을 잃은 때에 소송절차는 중단되고, 이 경우 종중 대표자가 된 사람이 소송절차를 수계하여야 하나, 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고( 민사소송법 제64조 , 제58조 , 제235조 , 제238조 등 참조), 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 새로운 대표자는 소송절차를 수계할 수 있다. [2] 종중이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.

[1] 종중 대표자의 대표권과 소송절차의 중단

[2] 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 기제출된 자료들에 의하여 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제31조 , 민사소송법 제64조 , 제58조 , 제235조 , 제238조 [2] 민법 제31조 , 민사소송법 제52조 , 제134조

[1] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 1272 판결 (집20-3, 민80) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 (공1991, 2708) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결 (공1993상, 1169) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 (공1995하, 2237)

반남박씨문절공서계파종중 (소송대리인 법무법인 한누리외 1인)

재단법인 서계문화재단 (소송대리인 법무법인 신한 담당변호사 박정서)

서울고법 2007. 4. 3. 선고 2006나20612 판결

이 사건 소송은 2007. 10. 8. 상고취하로 종료되었다. 소송종료 후의 소송비용은 원고가 부담한다.

종중의 대표자에게는 민사소송법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용하고, 대표권이 있는 사실은 서면으로 증명하여야 하며, 종중 대표자가 대표권을 잃은 때에 소송절차는 중단되고, 이 경우 종중 대표자가 된 사람이 소송절차를 수계하여야 하나, 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고( 민사소송법 제64조 , 제58조 , 제235조 , 제238조 등 참조), 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 새로운 대표자는 소송절차를 수계할 수 있으며 ( 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결 참조), 종중이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 , 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결 , 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고 종중 대표자인 도유사 소외 1이 2007. 4. 23. 원심판결에 대해 상고한 후, 2007. 10. 8. 원고 종중의 도유사로 새로 선임되었다는 소외 2가 2007년 정기총회회의록, 참석자명단, 위임장, 경과보고서와 이에 대한 인증서를 첨부하여 원고 종중의 대표자로서 상고취하서를 작성·제출하였으므로, 당원은 소송기록과 소외 2가 제출한 자료에 의하여 그 대표권의 적법성을 조사한 다음 상고가 취하된 것으로 이 사건 소송을 종국 처리하였음을 알 수 있다.

이에 대하여 원고 종중 소송대리인은 2007. 11. 23. 상고사건심리계속신청서를 당원에 제출하고, 소외 2를 도유사로 선임한 결의는 무효로서 원고 종중의 대표자는 여전히 소외 1이므로 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 한 상고취하는 효력이 없다고 주장하고 있으므로 보건대, 이 사건에서 소외 2가 제출한 자료 기타 기록에 의하면 그가 원고 종중의 2007년 정기총회에서 도유사로 선임되었음이 인정되는 반면, 원고 종중 소송대리인은 당원이 2008. 1. 2.자 보정명령에 의해 “2007. 10. 8.자 이 사건 상고취하 당시 원고 종중의 대표자가 소외 2가 아님을 확인할 수 있는 확정판결 또는 그에 준하는 입증자료의 제출”을 명하였음에도 그러한 자료를 전혀 제출하지 않고 있고(위 총회결의 무효에 관한 소 제기가 있었다는 사정도 엿보이지 아니한다), 달리 소외 2의 대표권에 관한 적법성을 부정할만한 사유는 찾아볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 소송은 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 한 위 상고취하에 의해 종료되었다 할 것이므로, 그 소송종료를 선언하기로 하고, 소송종료 후의 소송비용은 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환