가. 처분금지 가처분의 피보전권리가 될 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 위 가처분결정 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하다면 위 가처분결정은 동 부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없다 할 것이므로 원고는 형식상 존재하는 처분금지 가처분결정의 기입등기로서 동 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없고 반대로 동 전득자는 원고에게 그 소유권취득을 대항할 수 있다.

나. 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 그 내용으로 한 것이 아니고 단지법률행위의 연유, 동기 혹은 수단으로 한 것에 불과한 것은 이로써 법률행위를 무효로 할 수 없다.

다. 민사소송법 제216조 의 규정은 소송절차가 중단되지 않는 경우에는 상속인은 소송절차를 수계하지도 못한다는 규정은 아니다.

가. 민사소송법 제216조 , 동법 제211조 제1항 은 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않은 경우에는 상속인은 소송절차를 수계하지도 못한다는 뜻으로 풀이될 수는 없다.

나. 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 그 내용으로 한 것이 아니고 단지법률행위의 연유, 동기 혹은 수단으로 한 것에 불과한 것은 이로써 법률행위를 무효로 할 수 없다.

다. 처분금지 가처분의 피보전권리가 될 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 위 가처분결정 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하다면 위 가처분결정은 동 부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없다 할 것이므로 권고는 형식상 존재하는 처분금지 가처분결정의 기입등기로서 동 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없고 반대로 동 전득자는 원고에게 그 소유권취득을 대항할 수 있다.

민사소송법 제719조 , 민법 제103조 , 민사소송법 제216조 , 민사소송법 제211조 제1항

박찬일

피고 1

망 소외 1 소송수계인 피고 2

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 9. 선고 69나1115, 1116 판결

상고를 기각 한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인 박세경의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결이 본건 부동산에 관하여 망 이동춘 명의로 소유권이전등기가 경료된것은 원고의 처 소외 한종학이 원고의 동의하에 원고가 부정축재자로 몰리어 국가로 부터 그 부동산을 몰수당할것을 면하고 원고로 하여금 그 소유권을 계속 보유하도록 하는 한편 위 이동춘으로 하여금 한종학 자기에게 대여한 대여금 127만 원의 채권을 확보하게 할 담보의 목적으로 이동춘과의 사이에 위 부동산의 소유권을 대외적으로한 이동춘에게 이전되는 이른바 약한 의미의 매도담보 계약을 맺은것을 원인으로 한것이라는 사실과 피고 송명진이 이동춘으로 부터 본건 부동산을 적법하게 매수한 것이라는 사실들을 인정함에 있어서 설시하고 있는 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토 할지라도 거기에 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였거나 경험칙이나 논리칙을 여기는등 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법있다 할수없다. 논지는 위 소유권이전등기는 이동춘에 대한 단순한 명의신탁에 인한 것이라거나 이동춘이 원고의 처 한종학에 대하여 채권이 있다는 것은 허위이고 이동춘과 피고 송명진 사이의 매매는 통모에 의한 허위표시라거나 반사회질서적인 행위라는 등 반대 주장을 내세워 원심이 믿지 아니한 증거를 들거나 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하므로써 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비난하는것으로 되어 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

그러나 원 판결이 앞에서 본바와 같이 원고가 소외 1 명의로 본 건 부동산에 관하여 소유권이전 등기를 경료한 것은 소외 1의 원고에 대한 대여금 채권(원고의 동의를 얻은 원고의 처 소외 2에 대한 대여금 채권의 뜻으로 보인다)을 확보하기 위한 것인데 원고가 소외 1을 상대로 한 소론 처분금지 가처분 결정 당시까지 위의 채무를 변제하였음을 인정할 자료가 없다고 하였음을 기록에 의하여 살펴보면 그대로 수긍할 수 있고, 그렇다면 위의 처분금지 가처분의 피 보전 권리가 될 본 건 부동산에 관한 소유권 이전등기의 말소등기 청구권은 위 가처분결정당시인1965.3.10까지도 발생하지 아니하였음이 분명하고 따라서 위 가처분 결정은 소외 1의 본 건 부동산에 대한 담보권 행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없다 할 것이므로, 원고는 형식상 존재하는 처분금지 가처분 결정의 기입등기로서 본건 부동산을 적법하게 매수하여 이전등기까지 경료한 피고 1에게 대항할 수 없다 할 것이고, 반대로 피고 1은 원고에게 그 소유권 취득을 대항할 수 있다고 한 원 판결 판단은 정당하고 원고가 소외 1에 대하여 원 판결이 인정하지도 아니한 단순한 명의신탁의 해지에 인한 소유권 이전등기 청구권이 있다 함을 전제로 원 판결에 법률해석을 그릇한 위법 있다거나 근거없이 채 증 법칙 위반의 잘못 있다는 논지는 이유 없다.

원고 소송대리인 김용진의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결이 앞에서 본바와 같이 원고의 처 소외 한종학은 원고의 동의하에 이동춘으로 하여금 한종학 자기에게 대여한 대여금 127만원의 채권을 확보하게 할 담보의 목적으로 이동춘과의 사이에 본건 부동산의 소유권을 대외적으로만 이동춘에게 이전되는 이른바 약한 의미의 매도담보 계약을 맺고 이를 원인으로 이동춘 명의의 위 부동산에 관한 소유권이전 등기를 경료한 사실을 인정하므로서 이동춘 명의로 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 것은 이동춘의 채권을 담보하기 위한 것이었다고 인정한 조처에 경험칙을 위반하거나 구체적 타당성을 결한 위법 있다 할수없고, 다음에 1심 제30차 변론시에 진술한 1969. 2. 8.자 피고 송명진 소송대리인의 준비서면 원심 제9차 변론시에 진술한 1970. 4. 7.자 피고들 소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 이동춘은 원고 부부(원고 및 그 처 한종학)에 대여한 127만원 채권을 변제 받을 방책으로 본건 부동산을 매수한것이라고 주장하고 있음을 알수 있는바 그렇다면 원심이 증거에 의하여 이동춘의 위 대여금 채권을 확보하게 할 담보의 목적으로 위와 같은 약한 의미의 매도담보 계약을 맺은것이라고 사실을 인정하였다 하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정한 잘못있는 경우에 해당한다고 볼수 없으므로 심리판단할 범위를 넘었거나 당사자 처분권 주의 내지 변론주의의 법리를 어긴 위법있다는 논지도 이유없다.

같은 상고이유 제2, 3, 4점을 아울러 판단한다.

원판결이 채택하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원고의 처 한종학이 원고의 동의하에 원고가 부정축재자로 몰리어 국가로 부터 본건 부동산을 몰수당할것을 면하고 원고로 하여금 그 소유권을 계속 보유하도록 하는 한편 앞에서 본바와 같이 이동춘으로 하여금 한종학 자기에게 대한 대여금 채권을 확보하게 할 담보의 목적으로 이동춘과 사이에 본건 부동산에 관하여 약한 의미의 매도담보계약을 맺은것이라는 원판시 사실인정을 수긍할수 있다 할것이므로 근거없이 사실인정을 한 위법없고 또 증거 취사 판단 및 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유재량의 범위를 일탈한 잘못 있다 할수없고, 그밖에 원심이 믿지 아니하고 또 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 한 증거를 들고 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하여 이를 전제로 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비난하는것에 돌아가는 주장도 부당하며, 피고들이 주장하지도 아니한 사실을 인정한 잘못있다는 주장에 대하여는 상고이유 제1점에 대한 판단에서 이유없다고 설명한 바이므로 논지들은 어느것이나 이유없다.

같은 상고이유 제5점을 판단한다.

원 판결이 위에서 본바와 같이 소외 1 명의로 본 건 부동산에 관한 소유권 이전등기를 경료한 것은, 강행법규인 부정축재처리법을 잠탈하기 위하여 한다는 의도 또는 목적이 위 등기이전의 원인의 일부를 이루고 있기는 하나, 본 건의 경우는 이른바 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 사항으로서 단지 법률행위의 연유, 동기 혹은 수단으로 한 것에 불과하므로, 이로써 법률행위를 무효로 할수 없고, 따라서 위 등기가 무효로 될 리 없다고 판단하였음은 이에 의용 된 증거와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 수긍할 수 있고 그와 같은 강행법규를 잠탈할 것을 조건으로 즉 이를 본 건 법률행위의 내용으로 하여 소외 1 명의로 등기를 경유한 것이라는 취지 원심과는 상치되는 사실을 내세워 이를 전제로 원판결에 법리 및 법률규정의 위배있다는 논지는 이유 없고, 또 소론이 지적하는 바와 같은 증거취사 판단에 있어서의 논리 및 경험법칙 위배나 심리미진 이유 불비의 위법도 없다고 본다.

같은 상고이유 제6점을 판단한다.

원판결을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위에서 본바와 같이 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자인 이동춘에게 원고 소유 본건 부동산의 소유명의를 이전하는 행위가 법률행위에 의하여 거래되는 이익이 현저하게 균형을 잃은 불공정한 행위가 됨이 없고 그밖에 불공정한 행위임을 인정할 자료가 없다고 하였음은 정당하고 그 증거 취사 판단 및 사실인정에 논지와 경험의 법칙을 위배한 위법 있음을 찾아볼수 없다. 논지는 원고나 그 처 한종학이 이동춘에 대하여 차용금 채무가 없다는 반대사실을 들고 근거없이 위와같은 위법있다거나 심리미진 또는 이유불비의 위법 있다는 것으로서 이유 없다.

같은 상고이유 제7, 8점을 아울러 판단한다.

그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 이동춘과 피고 송명진 사이의 본건 부동산에 대한 매매가 가장 매매 또는 반사회질서의 법률행위라른 원고 주장에 부합되는 소론증거는 믿지 아니한다고 판단하고 있고, 그 증거 취사판단 및 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙을 위배한 위법있음을 기록상 찾아볼수 없으며, 다음에 피고 송명진이 이동춘으로 부터 채권을 회수하는 기회라고 하여 본건 부동산을 매수함에 있어 가지고 있었던 이동춘에 대한 금 345만원의 금전채권이 가장 채권이라 하고 또 그들 사이의 매매계약의 내용이나 그 계약 이행 및 소유권 이전 등기의 날짜등이 모두 이례적인 사실 피고 송명진이 본건 부동산에 의하여 담보되는 은행채무의 원리금을 아직 변제하지 아니한 사실, 본건 소송에 승하여 부동산을 나누어 먹자는 그들사이의 약속사실등에 의하면 피고 송명진 명의의 본건 소유권 이전등기는 이동춘과의 통정에 의한 허위 의사표시를 원인으로 한것이라는등 원심인정 사실과는 반대 되는 사실을 내세워 이를 전제로 심리미진 이유불비의 위법 있다는 주장은 부당하고 또 피고 송명진의 위 금전채권이 언제 어떠한 원인으로 발생된것인가를 밝혔어야 할 것이라는 취지 원판결의 결과에 영향이 없는 사항을 곁들여 석명권 불행사, 심리미진 이유불비의 잘못 있다는 논지도 이유 없다.

같은 상고이유 제9점을 판단한다.

원판결이 원고 주장의 사해 행위에 관하여 원고가 위 이동춘에 대하여 채권을 가지고 있었다는데 부합되는 증거를 믿지 아니하고 그밖에 인정할 자료가 없다하여 그 주장을 배척한 조처에 무슨 위법있다 할수없고, 이동춘이 원고로 부터의 단순한 명의수탁자가 아니라 함은 앞에서 본바와 같기도 하거니와 동인이 선량한 관리자로서의 의무를 다하여 본건 부동산을 보관할 채무를 불이행 하므로 인하여 갖게된 손해배상 채권에 의하여 사해 행위취소권을 취득하였다는등 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 내세워 원판결에 심리미진 아니면 이유불비의 위법 있다는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제10점을 판단한다.

이에 관하여는 원고 소송대리인 박세경의 상고이유 제2점에 대한 판단에서 본바와 같이 원판결 판단은 상당하고 처분금지 가처분등기의 효력에 관한 법리를 위배한 위법 없으므로 논지 이유없다.

같은 상고이유 제11점을 판단한다.

그러나 원판결이 피고 송명진의 반소청구를 인용한 판시부분에 사실을 오인한 잘못 있다고 할수 없다.

원고는 위 이동춘에 대하여 채권을 가지고 있지않고, 원고의 처 한종학은 원고의 동의하에 이동춘에 대한 차용금 채무의 담보로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기를 경료하였으며 피고 송명진 명의의 소유권이전등기의 원인이 통모 허위표시, 반사회질서 행위나 사해행위로 인정할수 없다함은 모두 이미 앞에서 본바와 같으므로 논지는 이와 반대되는 견해를 전제로 원판결을 비난하는것에 지나지 못하여 이유없다.

같은 상고이유 제12점을 판단한다.

민사소송법 제216조 에 동법 제211조 제1항 의 규정은 소송대리인이 있는 때에는 적용하지 아니한다고 규정하고 있음은 소송대리인 이 있는 경우에는 당사자가 사망하였다 할지라도 소송대리권은 소멸되지 않고 따라서 소송절차는 이를 중단할 필요가 없게되어 그대로 속행되므로 상속인이 소송절차를 수계함을 필요로 하지 아니한다고 한것 일뿐 위와 같이 소송절차가 중단되지 않는 경우에는 상속인은 소송절차를 수계하지도 못한다는 뜻으로는 풀이될수 없다 할 것인바 원 판결이 이와 같이 보는 취지에서 피고로서 망 소외 1의 소송수계인 피고 2로 표시하고 이유에서도 피고 2를 그와 같은 자로 설시하고 있는 것으로 못볼 바 아니고, 거기에 무슨 법리위배의 잘못 있다고 볼수 없다. 논지는 이유 없다.

같은 상고이유 제13점을 판단한다.

논지는 원판결이 믿지 아니한다고 배척하였거나 원판시 사실인정을 뒤집을 증거가 되지 아니한다고 하여 간접적으로 배척한 취지로 볼수 있는 증거들을 들고 이를 살펴보지도 아니한 판단유탈의 위법있다고 공격하는것에 불과하고 또 원심이 소론 증거들을 배척한 조처에 논리와 경험의 법칙을 위배한 잘못도 없다고 본다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.