2016가합10515 부당이득금

A지역주택조합

B 주식회사1)

2017. 11. 17.

2018. 1. 12.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 1,152,600,219원 및 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 원고는 군산시 일대 토지에 A지역 주택조합 아파트(7개동, 449세대, 이하 '이 사건 아파트’라 한다)를 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 설립된 주택법상 지역주택조합이다.

2) 피고는 주택건설 및 분양공급업 등을 목적으로 하는 회사이다.

나. (가칭)A지역주택조합 추진위원회와 피고 사이의 업무대행계약 체결

원고가 주택법상 지역주택조합 설립인가를 받기 전 단계의 단체인 (가칭)A지역 주택조합 추진위원회(추진위원장은 E이다, 이하 이 사건 추진위원희'라 한다)는 2011. 10. 31. 피고와 사이에 '피고가 원고로부터 발주받은 제반 업무를 대행'하는 내용의 업무대행계약(이하 '이 사건 업무내행계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 업무대행계약의 주요 내용은 아래와 같다.

다. 이 사건 사업 추진 경위

1) 이 사건 추진위원희는 2011. 12. 16. 원고의 창립총회를 개최하여 '① 시공사 및 공사도급(가)계약 체결에 관한 건, ② 업무대행사 선정에 관한 건, ③ 조합장선정 임원 선정에 관한 건, ④ 사업계획 동의에 관한 건, ⑤ 조합규약에 관한 건, ⑥ 조합 명칭 및 조합 직인에 관한 건, ⑦ 사업비 및 용역계약 체결에 관한 건, ⑧ 기타 안건 등에 관하여 결의를 하였다(이하 '이 사건 창립총회’라 한다). 이 사건 창립총회 회의록(갑 제13호증의 2)에는 사전동의자 105명, 직접 참석자 73명, 총 178명의 조합원이 출석하였고, 주요 안건에 대하여 아래와 같이 의결이 이루어진 것으로 기재되어 있다.

2) 이후 원고는 2012. 1. 17. 군산시장으로부터 조합원수를 266명으로 하여 당시 시행되던 구 주택법 제32조, 같은 법 시행령 제37조 및 같은 법 시행규칙 제17조에 따라 주택조합 설립인가를 받았다.

3) 피고는 이 사건 업무대행계약에 따라 원고로부터 발주받은 업무를 대행하여 왔다.

라. 업무대행비 지급 등

피고는 원고로부터 이 사건 업무대행계약 제3조에 따라 업무대행비로 2011. 12. 23. 15억 원, 2012. 9. 20. 10억 원, 2012. 10. 25. 3억 원, 2012. 12. 14. 2억 원, 합계 30억 원을 지급받았고, 이와 별도로 2014년경까지 신규 조합원들로부터 합계 3억 400만 원의 업무대행비를 수령하여, 총 33억 400만 원의 업무대행비를 지급받았다.

마. 조합 규약 및 관련 법령

1) 원고의 조합규약 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

2) 이 사건과 관련된 주택법 등 관련 법령의 내용은 아래와 같다.

O 구 주택법(2014. 5. 21. 법률 제12646호로 개정되기 전의 것) 제32조(주택 조합의 설립 등)

① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우 (제3항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 시장 군수 구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.

⑤ 제1 항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법 설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영 관리 등에 필요한 사항과 제3항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 제41조제1항에 따른 투기과열지구에서 제1항에 따라 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청 서의 접수 순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니 된다.

O 구 주택법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것)

제37조(주택 조합의 설립인가 등)

① 법 제32조제1항에 따라 주택조합의 설립·변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 인가신청 서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류와 해당 주택건설대지의 100분 의 80 이상의 토지에 대한 토지사용승낙서(지역·직장주택조합의 경우만 해당한다)를 첨부하여 주택조합의 주택건설 대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지사용승낙의 비율을 산정할 때 등록사업자의 사용승낙분이 포함되어 있는 경우에는 이를 없는 것으로 본다.

1, 설립인가의 경우

가. 지역·직장주택조합의 경우

1. 창립총회의 회의록, (2) 조합장선출동의서, (3) 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규 약, (4) 조합원 명부, (5) 사업계획서, (6) 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류

② 제1항 제1호 가목 (3)에 따른 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

9. 총회의 의결을 요하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차. 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 국토해양부령으로 정한다.

제38조(조합원의 자격)

① 법 제32조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 다음 각 호의 자로 한다.

1. 지역주택조합 조합원의 경우 다음 각 목의 요건에 적합한 자

가. 주택조합설립인가신청일(해당 주택건설대지가 법 제41조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 주택조합설립인가신청일 1년 전의 날을 말한다)부터 해당 조합주택의 입 주가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토해양부령이 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하지 아니하거나 주거전 용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자[세대주를 포함한 세대원(세 대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아 니하거나 세대원중 1인에 한하여 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주를 말하며, 이에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 기준은 국토해양부령으로 정한다]일 것

나 조합설립인가신청일 현재 법 제2조제11호가목의 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것

③ 제 1항의 규정에 의한 조합원 자격의 확인절차는 국토해양부령으로 정한다.

O 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부개정되기 전의 것)

제17조(주택조합의 설립인가신청 등)

⑤ 영 제37조 제2항 제9호 후단의 규정에 의하여 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 다음 각호와 같다.

3. 예산으로 정한 사항외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결

4. 시공자의 선정 변경 및 공사계약의 체결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4(가지번호 있는 경우 각 포함, 이하 같다), 6, 7, 13 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 주위적 주장

이 사건 업무대행계약은 아래에서 보는 것과 같이 무효이고, 피고는 무효인 이 사건 업무대행계약에 기하여 법률상 원인 없이 33억 400만 원의 업무대행비를 지급받아 이득을 얻고, 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 돈에서 그동안 피고의 이행 부분을 공제한 1,152,600,219원[= 33억 400 만 원 x 637일(미이행일수)/1,826 일(총 계약일수), 원 미만 버림] 및 이에대한 지연손해금을 민법 제741조에 따라 반환할 의무가 있다.

가) 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3, 4 2) 호에 따르면, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결과 시공자의 선정 ·변경 및 공사계약의 체결은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다고 정하고 있다. 또한 지역주택조합은 민법상 비법인사단에 해당하고, 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법의 규정이 유추적용 되므로, 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 외의 사무는 총회의 결의를 거쳐야 한다(민법 제68조), 구 주택법 시행령 제37조 제6항은 주택조합이 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자에게 주택조합의 업무를 대행하게 할 수 있도록 규정하고 있으나, 조합 설립 이전의 추진위원회 단계에서 계약은 조합 설립인가 후 추인 결의를 받지 않은 이상 아무런 효력이 없다. 그런데 이 사건 업무대행계약은 원고의 설립 전인 이 사건 추진위원희 단계에서 당시 위원장이었던 E이 독단적으로 체결한 것이므로, 권한 없는 자의 행위로서 원고에 대하여 효력이 없다.

나) 이 사건 창립총회는 '피고가 군산시로부터 원고의 조합설립인가를 받기 위해 분양대행사인 주식회사 l(이하 T라 한다)를 내세워 불법적으로 허위 조합원을 모집하여 한 것이고, 군산시청에 이 사건 창립총회의 서면결의 연명부(갑 제13호층의 4) 및 참석 연명부(갑 제13호증의 5)를 허위로 만들어 제출하였으며(위 서면결의 연명부의 형식도 적법하지 않다), 위 서면결의 연명부와 참석 연명부에 기재된 자 중 일부는 이 사건 창립총회 당시의 조합원 명부(갑 제14호증) 또는 원고의 조합설립인가신청 당시의 조합원 명부(갑 제13호증의 1 중 18쪽부터 27쪽)에 기재되어 있지 않거나 조합원 자격이 없는 사람에게 그 명의만을 대여한 명의대여자에 해당하고, 일부는 이중으로 결의를 하였으며, 위 참석 연명부에 기재된 자 중 55명은 서명이 위조된 것으로 확인 되므로 이들을 의사정족수 산정에서 제외하면 이 사건 창립총회 결의를 위한 의사정족 수도 총족하지 못하여' 위법하므로, 이 사건 업무대행계약이 이 사건 창립총회 결의를 통해 적법한 추인을 받았다고 할 수 없다.

다) 또한 이 사건 창립총회의 위법성은 지역주택조합의 설립 취지를 몰각시킬 정 도에 이르러 중대한 하자가 있다고 할 것이어서 사후에 추인될 수 없으며, 이 사건 창 립총회 이후에 개최된 원고의 총회에서 이 사건 업무대행계약에 관한 논의가 이루어진 적도 없어 추인이 있었다고 볼 수 없다.

2) 예비적 주장

가) 이 사건 업무대행계약이 유효하다고 하더라도, 피고는 이 사건 업무대행계약 제2조에 따라 원고의 조합설립인가일인 2012. 1. 17.부터 2017. 1. 16.까지 5년간(총 1,826일) 원고의 업무를 성실하게 대행하였어야 함에도 대부분의 기간 동안 자신의 업무를 제대로 이행하지 않고 방치하다가 2015. 4. 20.경 원고에게 아무런 통지를 하지 않고 일방적으로 사무실을 철수한 후 업무를 중단하였으므로 그 무렵 이 사건 업무대행계약은 사실상 해지되었거나, 2015. 4. 20.경(1,189일까지만 업무를 하고, 나머지 637 일을 남긴 상태)부터 피고의 일방적인 이 사건 업무대행계약 불이행을 이유로 하여 이 사건 2017. L 8.자 준비서면 부본의 송달로써 이를 해지한다.

그런데, 이 사건 업무대행계약 제4조에 따르면 피고가 중도 사직을 희망할 경우 원고에게 최소 계약 기간의 50% 전에 통보하여야 하는데, 피고는 계약기간 50% (총 업무일수 1,826일 중 업무 중단일인 2014. 4. 20.은 이미 업무일수가 1,189일이 지난 후로 전체의 50%가 념은 상황임)를 초과한 상태에서 중도 사직을 하였으므로, 이 사건 업무대행계약 제4조예 따라 아래 표 기재와 같이 총 업무대행비에서 미이행 부분 만큼의 채무불이행에 따른 손해인 1,152,600,219원 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 배상할 책임이 있다.

나) 또는 피고는 무단으로 업무를 중단하여 업무를 이행하지 않은 부분에 해당하는 금액인 1,152,600,219원을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다.

나. 피고의 주장

1) 주위적 청구에 관하여

가) 원고는 이 사건 창립총회에서 이 사건 업무대행계약을 추인하였고, 이 사건 창립총회 결의에는 아무런 하자가 없다.

나) 이 사건 창립총회의 견의사향은 이후 여러 차례 개최된 원고의 정기총회나 임시총회에서 묵시적으로 추인되었고, 더구나 피고는 이 사건 업무대행계약이 유효함을 전제로 피고에게 지속적으로 업무의 대행을 위임하고 조합사무를 처리하도록 하였으므로 이 사건 업무대행계약을 묵시적으로 추인하였다고 할 것이다.

조합의 모든 업무가 거의 마무리 된 상태에서 이 사건 업무대행계약의 무효를 주장하 며 이미 지급한 업무대행비의 반환을 구하는 것은 신의칙에 반한다.

2) 예비적 청구에 관하여

피고는 아래와 같이 2015. 4.경 원고의 동의를 받고 약 2달간 업무 중단을 하였고, 이후 이 사건 아파트의 진입도로 문제로 업무복귀 시기가 이 사건 아파트의 준공 이후로 연장되었으며, 이 사건 아파트는 2015. 8. 이후 준공되었다. 또한 아래와 같이 피고가 원고의 청산사무를 처리하지 못하고 있는 것은 원고로부터 청산에 필요한 서류 등을 교부받지 못하였기 때문이므로 피고에게는 어떠한 귀책사유가 있다거나 채무를 불이행하였다고 볼 수 없다.

① 원고의 업무가 거의 마무리되던 2015. 2.경 이 사건 아파트 외곽도로공사와 관련된 조합장 직무대리인 J의 비위사실이 발견되어 비상대책위원회가 구성되는 등 분쟁이 발생하였다. 결국 J이 해임되고 K이 조합장으로 선임되었으나, 새로 선임된 원고의 임원들이 기촌 임원들의 업무처리를 신뢰할 수 없다면서 조합의 회계 등을 다시 검토한 후 직접 조합업무를 처리하겠다고 하였다. 또한 당시 피고가 L 주식회사를 설립 하여 이 사건 아파트 옆에서 M아파트(이하 'M아파트’라 한다) 건축사업을 시행하고 있었는데, 위 각 아파트의 진입도로가 겹치는 관계로 M아파트의 진입도로에 대한 허가가 나오지 않는 이상 이 사건 아파트의 준공도 불가능한 상황이었기 때문에 약 2달 정도 피고의 인력을 M아파트 건축사업에 사용할 수 있도록 허락해 달라고 원고에게 요청하여 원고의 동의를 받고 위 허가 업무를 수행하였다. 피고는 2015. 8.경 M아파트의 진입도로 허가를 받고, 원고도 이를 토대로 이 사건 아파트 준공허가를 받았다.

② 2015. 6.경 청산사무를 마무리 하여 달라는 원고의 요청을 받고, 피고는 직원인 N을 원고의 사무실로 보내 청산사무를 수행하도록 지시하였다. 그러나 원고는 N에게 토지 매입대금이 2번 지급되었다거나 조합탈되자에게 환불한 조합가입비에 대한 서류 정리가 되어 있지 않다면서 원고의 기존 업무 처리내용에 관한 향의를 하였을 뿐, 청산을 위한 감사 등에 필요한 회계장부의 정리나 조합원의 정확한 수를 제대로 파악 하고 있지도 않았다. 이에 N은 토지 매입대금 지급이나 조합탈퇴자에 대한 가입비 환불은 원고의 기존 임원들이 직접 처리하여 아는 내용이 없고, 청산사무 처리를 위한 서류정리가 완료되는 대로 다시 연락을 줄 것을 요청하였으나, 원고는 피고의 처리업무가 아난 부분에 대한 문제를 제기할 뿐 청산 사무에 필요한 서류를 제공하지 않았기 때문에 원고의 청산이 종결되지 못하였다.

③ 2015년 제2차 임시총회는 윈고로부터 동의를 받은 피고의 업무 중단 기간인 2015. 6.경 이루어졌으므로, 피고가 2015년 제2차 임시총회 개최 준비업무를 수행할 의무가 없었을 뿐더러 원고로부터 임시총회 개최업무의 이행을 요구받은 사실도 없다.

④ 또한 이 사건 아파트 시공사인 현대엔지니어링 주식회사와의 추가 분담금 협상 업무는 원고가 총회를 통해 조합원들의 동의를 받아 진행하여야 하는 사무이므로, 피고의 업무대행 사무 범위에 포함되지도 않는다.

3. 판단

가. 주위적 주장에 관한 판단

이 사건 업무대행계약이 원고의 총회 의결을 거치지 않아 무효인지 여부에 관하여 본다.

1) 이 사건 업무대행계약의 체결이 총회 의결사항에 해당하는지 여부

먼저 이 사건 업무대행계약의 체결이 총회 의결사항에 해당되는지 여부에 관하여 보건대, 구 주택법 시행령 제37조 제2항은 조합규약에 포함되어야 할 사항을 규정 하면서 제9호에서 조합 규약에는 총회의 의결을 요하는 사항과 그 의결정족수 및 의결 절차가 포함되어야 하며, 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사향은 국토해양 부령으로 정한다고 규정한 사실, 이에 따라 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호에 서는 시행령 제37조 제2항 제9호 후단의 규정예 의하여 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항의 하나로 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결'을 규정한 사실, 원고의 조합규약 제23조 제1항 제3호, 제12호는 '예산으로 정한 사항 및 규약에서 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'과 협무용역사 선정에 대한 사항' 을 총회 의결사항으로 규정하고 있는 사실은 기초사실에서 본 것과 같고, 원고의 위 조합규약의 예산으로 정한 사향 외에 조합원에게 부담이 될 계약'이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 참조). 그런데 이 사건 업무내행계약은 원고가 30억 원에 달하는 거액의 업무대행비 지급채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약에 해당하므로, 이에 관하여 사전에 정해진 항목과 범위를 정하지 아니한 이상 총회의 의결이 필요하다고 할 것이다.

2) 이 사건 업무대행계약에 관한 총회 의견이 있었는지 여부

가) 원고의 설립 전 이 사건 추진위원회가 피고와 이 사건 업무대행계약을 체결한 사실, 원고의 이 사건 창립총회에서 업무대행사 선정에 관한 건'에 관하여 출석 조합원 전원의 찬성으로 이 사건 사업의 업무대행사를 피고로 선정하기로 하는 결의가 이루어진 사실온 기초사실에서 본 것과 같다.

나) 그런데 원고는 이 사건 창립총회 결의에 중대한 하자가 있어 효력이 없으므로, 이 사건 창립총회 결의를 통해 이 사건 업무대행계약을 추인하였다고 볼 수 없다고 주장하고, 반면 피고는 이 사건 창립총회 결의를 통해 원고가 이 사건 업무대행 계약을 추인하였거나 이후 정기·임시총회 등에서 이를 묵시적으로 추인하였고, 이 사건 창립총회의 하자를 이유로 이 사건 업무대행계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 주장하므로 이에 관하여 보건대, 갑 제10, 12, 13, 19, 24호증, 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 각 기재, 증인 N의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 창립총회 결의 에 하자가 존재한다고 하더라도, 원고가 현 단계에서 이 사건 창립총회 결의의 하자를 들어 이 사건 업무내행계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하거나 또는 원고가 이미 이 사건 업무대행계약의 효력을 묵시적으로 추인하였다고 보는 것이 타당하다.

① 이 사건 창립총회에서는 이 사건 사업의 업무대행사를 피고로 선정한 것 이외에도 이 사건 사업의 시공자를 현대엠코 주식회사(이하 '현대엠코'라 한다)로 선정하고, 원고의 조합장을 E으로 선정하였으며, 그 밖에 이 사건 사업의 계획에 관한 동의, 조합규약, 조합 명칭 등에 관한 결의가 함께 이루어졌다. 이러한 결의에 따라 현대엠코 가 시공사로서 이 사건 아파트를 건축하였고, E이 조합장으로서 이 사건 사업에 관한 내내·외적 업무를 수행하여 왔다.

② 원고는 2011. 12. 19. 이 사건 창립총회 회의록 등을 침부하여 군산시장에게 조합원수를 284명으로 하여 조합설립인가 신청을 하였고, 군산시장은 2012. 1. 12.경 이 사건 추진위원회에 '조합원 모집 과정에서 일부 조합원이 본인의 의사에 반하여 조합원으로 가입된 조합원이 있다는 제보가 있으니, 조합원 전원예 대하여 조합 가입 사실여부를 명확하게 재확인하고 그 결과를 2012. 1. 20.까지 제출하라’는 조합설립인가 관련 보완 요구를 한 다음 2012. 1. 17. 조합원수를 266명으로 하여 원고에 대한 조합 설립인가를 하였다.

③ 원고의 주장과 같이 이 사건 창립총회 결의에 참여한 일부 조합원들이 불법적으로 모집된 허위의 조합원들이거나 조합원 자격이 없는 자들이라면, 이는 원고의 조합설립행위 자체에 하자가 존재하는 것이 된다. 그럼에도 원고는 원고의 설립 자체는 적법·유효함을 전제로 이 사건 소를 제기하고 있다. 또한 주택법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 조합설립인가처분은 조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보총행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구할 수 있으나(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결, 대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결 등 참조), 원고나 조합원들이 이 사건 창립총회 결의가 있은 2011. 12. 16.부터 이 사건 소를 제기한 2016. 4. 6.까지 약 4년 3개월이 경과하는 동안 이 사건 창립총회 결의의 하자를 주장하면서 그 취소 또는 무효 확인 등을 구하는 소를 제기한 적도 없다.

④ 현대엠코는 시공사로서 이 사건 아파트 건축공사를 진행하였고, 2015. 8.경 이미 이 사건 아파트에 관한 준공이 이루어지고 2015. 9.경부터 입주도 이루어졌으며, 현재 원고는 청산 절차를 앞두고 있는 것으로 보인다.

⑤ 원고는 이 사건 창립총회 결의 이후인 2011. 12. 23.부터 2012. 12. 14.까지 이 사건 업무대행계약에 따라 직접 피고에게 업무대행비로 합계 30억 원을 지급하였다. 한편, 원고는 2012. 9. 4.경 업무대행비 및 대행사가 선투입한 토지대 지급에 관한 건에 관한 이사회 결의를 거친 후 2012. 9. 11.경 현대엠코에 업무대행비 및 선투입 토지대 정산의 건으로 공문을 보내면서 조합원 업무대행비 1,476,000,000원과 업무대행사인 피고가 선투입한 토지대 744,160,000원을 2012. 9. 20.까지 피고의 계좌로 지급하여 줄 것을 요청하기도 하였고, 실제로 2012. 9. 20. 10억 원과 744,160,000원을 피고에게 지급하여 주었다.

⑥ 원고의 전 조합장인 E이 해임되고 현재의 임원들이 선임된 이후예도, 원고는 2015. 11. 30.경 피고에게 입무대행비 초과 수령분에 대한 환입요청의 건으로 내용중명을 보내면서 이 사건 업무대행계약이 유효함을 전제로 이 사건 업무대행계약서 제3조에서 입주 전 수령 가능 금액을 총 30억 원으로 정하였는데, 피고가 33억 400만 원 을 수령함으로써 3억 400만 원을 초과수령하였다면서 2015. 12. 10.까지 이를 반환하여 달라고 요청하였고, 이 사건 소 제기 이전까지 이 사건 업무대행계약의 효력을 부인하거나 이의를 제기한 바가 없다. 반면 피고는 그 동안 이 사건 업무대행계약에 따라 원고로부터 발주 받은 업무를 처리하여 왔다.

⑦ 원고는 '피고가 E을 이 사건 추진위원회의 위원장으로 앉히고, E과 통모하여 조합에 부당한 영향력을 행사하고 조합을 불법적으로 운영하면서 부당한 이득을 취하 였다거나, 사실상 피고와 동일한 희사인 I를 내세워 원고의 조합설립인가를 받기 위해 기초생활수급자 등에게 일정한 수수료를 주고 허위조합원을 모집하였다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 추진위원회의 위원장이자 원고의 전 조합장인 E과 통모하였다거나, 조합원 모집 업무에 직접적으로 관여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 층거가 없다(I와 피고가 사실상 동일한 회사라는 원고 의 주장을 인정하기도 어렵다). 이 사건 추진위원회는 2011. 8. 5.과 2011. 8. 20. I와 사이에 조합원모집업무에 관한 대행계약을 각 체결하였다. 피고가 2011. 8. 20. I와 사이에 '피고는 분양사무실 지원 및 제반 집기지원 등을 부담하고, I는 피고가 위임한 분양업무에 대한 진행 등의 업무를 담당'하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, 그 분양대행계약의 내용만으로 실질적인 조합원모집업무의 주체가 피고라고 단정하기 어렵다. 오히려 이 사건 업무대행계약 제1조 제1항에도 '피고는 주택조합의 업무 중 조합 원 가입 알선을 제외한 기타 업무를 대행하고, 단지 조합이 주체가 되어 조합의 명의로 광고하는 것을 전제로 하여 조합원 모집 광고에 관한 실무상 업무를 대행할 수 있다'고 되어 있을 뿐이다. 2014년 봄경부터 2015. 12경 까지 피고의 직원으로 근무를 하면서 이 사건 아파트 인허가 및 조합원 관리 업무를 담당한 N 역시 '조합가입 신청자 모집인은 원고와 원고의 분양대행사였던 I였고, 피고는 조합원 명부 정리 등 보조적 업무만을 수행하였다'고 증언하였다.

⑨ 또한 조합원 총회의 의결을 거치도록 한 원고의 조합규약 제23조 제1항 제3 호, 제12호는 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상내방이 그 와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에 그 거래행위가 무효로 된다고 할 것인데(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 사정을 고려하면, 원고가 제출한 자료만으로는 피고가 이 사건 창립총회 결의예 원고의 주장과 같은 하자가 있어 효력에 문제가 있다는 접을 알았거나 과실로 인하여 알지 못하였다고 단정하기도 어렵다.

3) 소결론

따라서 이 사건 업무대행계약이 무효임을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 받아들이지 아니 한다.

냐 예비적 주장에 관한 판단

1) 이 사건 업무대행계약 제4조예 따른 손해배상청구에 관한 판단

이 사건 업무대행계약 제4조는 '피고의 작업 중도포기 등을 포함한 귀책사유로 원고에게 시간, 경제적 손해가 발생되었을 경우 이를 피고가 배상하여야 한다(작업 기한 불이행 및 중도포기시 총 계약금액을 남은 계약일로 나눈 금액을 배상한다)’고 규정하고 있는 사실은 기초사실에서 본 것과 같으므로, 원고가 피고에게 이 사건 업무대 행계약 제4조에 따라 손해배상을 청구하기 위해서는 피고의 귀책사유로 작업의 중도포기 등을 하고 이로 인하여 원고에게 시간·경제적 손해가 발생하여야 한다고 할 것이다. 그런데, 기초사실에서 본 사실, 갑 제8 내지 10호중의 각 기재 및 증인 N의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보 면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 자신의 귀책사유로 이 사건 업무대행계약에 따른 작업을 중도 포기하는 등으로 이 사건 업무내행계약에 다른 채무를 이행하지 않았다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이지 아니 한다.

① 이 사건 추진위원회 위원장이자 원고의 설립 당시 조합장이었던 E은 2014. 12. 31. 개최된 원고의 이사회에서 '조합규약 제8조(조합원의 자격) 및 제15조(임원의 수와 피선출권) 위반, 계약서가 촌재하지 않은 동호수를 배정받은 행위'로 인하여 2014. 12. 31.자로 해임되고 당시 이사였던 J이 조합장 임시 직무대리인으로 선임되었고(갑 제9호증), 이후 2015. 3. 29경 개최된 원고의 임시총회에서 3) K이 원고의 섀로운 조합장으로 선임되었다. 한편, 이 사건 업무대행계약 제6조에 따르면, 원고는 피고가 업무를 수행함에 있어 필요한 제반사항에 최대한 협조하여야 한다. 그런데 N은 'K이 원고의 섀로운 조합장으로 선임된 이후 전임 임원들의 비위를 직접 조사하겠다면서 업무 관련 서류나 회계장부 등을 피고에 보여주지 않았고, 이로 인하여 피고는 2015. 2.경 이후 업무를 거의 집행하지 못하였다'고 증언하였다.

② 피고는 2015년경 L 주식회사를 통해 이 사건 아파트 옆 부지에서 M아파트를 건축하였는데, 이 사건 아파트와 M아파트가 같은 진입도로를 사용하도록 설계되어 있고, 진입도로 문제를 해결하지 않으면 이 사건 아파트의 준공에도 지장이 었었던 것으로 보인다. 이예 피고는 원고의 전임 인원들에 대한 비리 감사가 완료될 때까지 M아파트 진입도로 개설 업무를 진행할 수 있도록 허락하여 줄 것을 요청하였고, 원고로부터 승낙을 얻어 대행 업무를 중단하고 진입도로 개설 업무를 하여 왔던 것으로 여겨진다.

④ 위와 같이 피고가 원고의 승낙을 얻어 M아파트의 진입도로 개설 업무에 집중하던 중 원고와 현대엠코 사이에 조합원 추가 분담금 논의가 진행되면서 원고의 임시총회가 개최되었던 것으로 보인다. 당시 원고가 피고에게 위 임시총회의 개최를 위한 준비를 하여 달라거나 이 사건 아파트의 업무에 복귀하여 업무를 수행하여 줄 것을 공식적으로 요청하였다고 볼 만한 객관적인 자료나 정황은 찾기 어렵고, 피고가 원고에게 중도 사직의 의사를 명시적으로 표시하였다고 볼 만한 자료도 없다.

⑤ 반면, N은 '2015. 6. 내지 2015. 7.경 조합의 업무를 마무리 지어 달라는 원고의 요청으로 이 사건 아파트 현장사무실을 방문하였고 수시로 사무실을 오가면서 업무를 수행하였다거나, 2012년과 2013년에 분양하는 과정에서 조합원들로부터 현금으로 납부받은 조합가입계약금 중 입금 처리되지 않은 5~6건을 처리하려고 하였는데, 피고로부터는 업무대행비를 2번 납입한 5~6세대를 빵리 확인하여 달라는 지시를 받았을 뿐 다른 업무를 지시받지 못하였고, 인력 운용 등 측면에서도 도움을 받지 못하였다'는 취지로 증언하였다.

⑥ 원고는 2015. 11. 30경 피고에게 내용증명을 보내면서 '피고가 2015. 4. 20. 부터 2주간 원고의 업무를 대행하던 직원을 사전 협의 없이 일방적으로 철수한 후 2015. 11. 29까 지 원고의 수차례에 걸친 유무선 통화 및 직원과 대표이사에게 업무진 행을 요청하였으나, 군산시 O 일원에 신축 중인 M의 업무 과다를 이유로 일체의 업무 대행계약을 이행하지 않고 있어 실질적으로 사전 통보 없는 일방적 계약 해지 상태를 유지하고 있다'는 취지의 기재를 하면서도 이 사건 업무대행계약을 해지한다는 의사는 표시하지 않고, 이 사건 업무대행계약에서 정한 30억 원을 초과한 3억 400만 윈의 반환만을 요청하였다(갑 제10호증). 원고가 이 사건 소 제기 이전까지 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 업무대행계약의 해지하겠다는 태세를 취하였다고 볼 만한 정황도 찾기 어렵다. 원고는 이 사건 업무내행계약에서 정한 계약기간 만료일인 2017. 1. 16.( 원고의 조합설립인가일인 2012. 1. 17.부터 5년이 되는 날)에 거의 이르러, 이 사건 소 송 진행 중 이 사건 2017. 1. 8.자 준비서면의 송달을 통해서 비로소 이 사건 업무대행 계약의 해지 의사표시를 하였을 뿐이다.

⑦ 원고는, 피고가 원고의 구성부터 전반적인 관리에까지 개입하면서 조합원으로 가입하려는 개인들이 지역주택사업에 대한 지식이 부족한 점 등을 악용하여 조합의 사업을 방만하게 운영하였고, 초창기 원고의 조합 사업에 대한 감시가 소홀한 점을 이용하여 E을 추진위원희의 조합장으로 내세워 E과 통모하여 조합에 부당한 영향력 행사함으로써 부당이득을 취득하여 왔으며, 업무대행의 기본인 신규 조합원들의 조합원 자격 취득을 위한 변경인가를 수년째 하지 않아 원고의 조합원들은 불법조합원 상태를 유지하고 있었고, 군산시청에 등록된 조합원들 상당수는 피고가 불법으로 명의를 차용 하여 등록한 편법조합원들임에도 피고는 이와 같은 불법내역 정리를 위한 자료 제공 및 업무 협조 요청에 응하지 않고 업무를 방치하였으며, 이로 인하여 원고의 현 임원 들이 피고를 대신하여 2015. 7.까지 준공 전 최종 변경인가를 위한 조합 업무 수행을 위해 야간 및 철야 작업을 하였다거냐, 피고의 대표인 C은 M아파트 건축 사업이 급하 니 2주만 양해하여 달라고 하여 2주 후의 복귀를 전제로 이를 용인하여 주었을 뿐이라고 주장하나, 앞서 본 사정에 비추어 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

2) 부당이득반환 청구에 관한 판단

이 사건 업무대행계약이 무효라거나 피고의 채무불이행을 이유로 해제되었다고 할 수 없는 이상, 이 사건 업무대행계약에 따라 지급받은 업무대행비가 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이지 아니 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 윤웅기

판사 조유진

판사 김은경

1) 원고는 소장에서 '대표이사 C'으로 가재하였으나, 피고의 법인등기부등본상 피고의 대표자는 '사내이사 C'으로 되어 있다.

2) 원고는 소장에서 '5호'로 기재하였으나, 이는 착오 또는 오기로 보인다.

3) 원고는 2017. 1. 8.자 준비서면에서 이와 같이 기재하였다.