보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지·존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다( 민사집행법 제288조 제1항 제1호 , 제301조 ). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다. 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호 에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지 여부는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.

보전처분의 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제1호 에서 정한 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 채권자가 같은 항 제3호 에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지·존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다( 민사집행법 제288조 제1항 제1호 , 제301조 ). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다. 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호 에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.

민사집행법 제288조 제1항 제1호 , 제3호 , 제301조

대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결 (공1995하, 3267) 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결 (공2005상, 198)

신청인

광산김씨찬성공파휘중권종중 (소송대리인 변호사 김나윤)

대전지법 2017. 7. 19.자 2017라10116 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지·존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다( 민사집행법 제288조 제1항 제1호 , 제301조 ). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다 ( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결 , 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결 등). 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호 에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지 여부는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.

2. 원심결정 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 채권자는 채무자를 상대로 2014. 12. 1. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 채무자 소유의 이 사건 부동산에 관한 부동산처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2015. 1. 대전지방법원 2015가단201326호 로 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.

나. 채권자는 위 본안소송에서 ‘채권자가 종중으로서 이 사건 부동산을 종원에게 명의신탁하였는데 채무자가 그 명의수탁자의 지위를 승계하였다’고 주장하였으나, 2015. 12. 24. 소각하 판결을 선고받았다.

다. 채권자는 대전지방법원 2016나100377호 로 항소하였으나, 항소심법원은 2016. 11. ‘채권자가 그 주장과 같이 광산김씨 찬성공파 36대 휘 중권을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중으로서 실체를 가지고 있다고 보기 어려워 당사자능력이 없고, 채권자를 대표한 신청외인에게 대표권이 있다고 보기도 어렵다’는 이유로 항소를 기각하였고, 이후 채권자의 상고가 기각되어 2017. 3. 판결이 확정되었다.

3. 원심결정 이유와 기록에서 알 수 있는 단체의 조직과 활동 내역, 본안의 소 제기 경위, 소각하 판결 확정 후의 경과 등에 비추어 보면, 채권자가 이 사건 가처분이 집행된 때부터 3년 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 당사자능력의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 가처분결정을 유지·존속할 이유가 없어졌다. 원심이 이 사건 가처분결정을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 있다고 보아 가처분결정을 취소한 것은 위에서 본 법리에 비추어 정당하다. 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 가처분취소의 요건인 사정변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙