[1] 보전처분의 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 것이 민사집행법 제288조 에 정한 사정변경에 해당하는지 여부(소극)

[2] 가압류의 피보전권리가 부존재함이 본안소송에서 확정된 경우, 그 가압류를 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례

[1] 보전처분의 본안소송에서 보전처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고, 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수는 없다.

[2] 가압류의 피보전권리가 소멸되었거나 또는 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경에 따른 가압류 취소사유가 되는 것이며, 이 경우 그 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다.

[3] 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례.

[1] 민사집행법 제288조 [2] 민사집행법 제288조 [3] 민사집행법 제288조

[1] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결(공1995하, 3267)

신청인 (소송대리인 변호사 이홍)

이규학 외 59인

부산고법 2004. 8. 26. 선고 2004카합2 판결

원심판결 중 신청인(선정당사자) 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 보전처분의 본안소송에서 보전처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고, 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수는 없다 ( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결 참조).

한편, 가압류의 피보전권리가 소멸되었거나 또는 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경에 따른 가압류 취소사유가 되는 것이며, 이 경우 그 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다 ( 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다2151 판결 , 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결 등).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 우2동주택조합(이하 '주택조합'이라 한다) 조합원인 피신청인들이 임원인 신청인(선정당사자, 이하 '신청인'이라 한다) 및 선정자들에 대하여 각 불법행위, 즉 업무상 배임행위로 인한 8,155,000원 상당의 손해배상채권이 있다고 주장하면서, 이를 보전하기 위하여 부산지방법원 동부지원에 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 가압류신청(2001카합325호)을 하였고, 이에 따라 위 법원은 2001. 5. 7. 가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 한 사실, 그 후 피신청인들은 위 가압류신청사건의 본안으로서 신청인 및 선정자들에 대하여 위 법원 2001가합5004호로 위 각 손해배상금 중 2,000,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였으나 2003. 7. 3. 패소판결을 선고받았고, 그 후 부산고등법원 2003나10193호로 항소하여 항소심에서 예비적 청구로서 주택조합을 대위하여 위 손해배상금의 지급을 구하는 청구를 추가하였는데, 위 항소심은 2004. 8. 26. 신청인 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5의 업무상 배임의 점은 인정하되, 그로 인한 피신청인들의 손해는 간접손해에 불과하다는 등의 이유로 주위적 청구에 관한 피신청인들의 항소를 기각하고, 예비적 청구 부분의 소는 주택조합의 조합원총회의 결의가 없어 부적법하다는 이유로 각하하는 판결을 선고한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류의 본안소송에서 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구 부분의 소가 각하되었으나, 주택조합에 대한 업무상 배임행위가 인정된 임원인 신청인 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5에 대하여는 추후 피신청인들이 조합원총회의 결의라는 요건을 보정하여 적법하게 별소로 동일한 청구를 할 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 가압류결정 중 신청인 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5에 대한 부분을 취소할 수 있는 사정변경이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 이 사건 가압류의 본안소송인 부산고등법원 2003나10193호 사건의 판결은 2004. 10. 1. 확정됨으로써, 피신청인들이 이 사건 가압류신청을 할 당시 내세웠던 신청인 및 선정자들에 대한 자신들의 손해배상채권은 존재하지 아니함이 확정된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 따르면 이와 같이 가압류의 피보전권리가 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법 제288조 가 정한 사정변경에 따른 가압류 취소사유가 되는 것이고, 이 경우 원칙적으로 그 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다.

그런데 피신청인들이 이 사건 가압류의 본안소송의 항소심에서 예비적 청구로서 추가로 내세운 채권은 피신청인들의 주택조합에 대한 추가부담금 반환채권을 보전하기 위하여 주택조합이 신청인 및 선정자들에 대하여 가지는 손해배상채권으로서, 이는 피신청인들이 당초 내세웠던 자신들이 신청인 및 선정자들에 대하여 직접 가지는 손해배상채권과는 그 채권자가 달라 동일성이 인정될 수 없는 것이므로, 피신청인들이 신청인 및 선정자들에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 이 사건 가압류결정을 주택조합이 신청인 및 선정자들에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하는 데 유용할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 사건 가압류결정은 그 본안소송에서 피신청인들이 당초 내세웠던 피보전채권이 존재하지 아니함이 확정됨으로써 더 이상 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 보아야 할 것이고, 설령 원심 판시와 같이 추후 주택조합의 조합원 총회결의를 통해 피신청인들이 주택조합에 대하여 추가부담금 반환채권을 가지는 한편, 주택조합이 신청인 및 선정자들에 대하여 손해배상채권을 가지게 된다고 하더라도 위와 같이 이 사건 가압류결정을 거기에 유용할 수 없는 이상 위와 같은 결론에 아무런 영향이 없는 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 가압류결정 중 신청인 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5에 대한 부분을 취소할 수 있는 사정변경이 없다고 판단하고 말았으니, 거기에는 민사집행법 제288조 에서 정한 가압류 취소에 있어서의 사정변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 신청인 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.