2012나16898 손해배상 ( 기 ) 등

남았았

소송대리인 변호사 ○○○

★★★

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○○ 담당변호사 ○○○

서울남부지방법원 2011 . 11 . 18 . 선고 2011가합3856 판결

2012 . 12 . 12 .

2013 . 1 . 23 .

피고의 항소를 기각한다 .

항소비용은 피고가 부담한다 .

피고는 원고에게 244 , 672 , 430원과 이에 대하여 2009 . 5 . 18 . 부터 이 사건 소장 송달일

까지 연 5 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하

라 .

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 , 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다 .

1 . 기초사실

가 . 원고와 ●●● 사이의 이 사건 임대차계약 체결

( 1 ) 원고는 2009 . 3 . 5 . 독서실을 운영할 목적으로 , ' ○○○ 공인중개사사무소 ' 라는

상호로 중개업을 영위하는 공인중개업자인 피고의 중개 아래 ●●●과 사이에 그가 사

실상 지배하고 있는 주식회사 ◎◎◎◎◎◎◎를 임대인으로 하여 , 서울 ○○○○ ○○

○ ○가 9 - 1 ◇◇◇◇◇ ◇◇◇◇상가 16층 건물 ( 이하 ' 이 사건 상가건물 ' 이라 한다 )

중 구분소유 대상인 전용면적 297 . 6㎡ ’ 인 ‘ 1층 36호 외 17개호 , 통로 포함 ' 을 임차목

적물로 하여 임대차보증금 1억 원 , 차임 월 360만 원 , 임대차기간 2009 . 3 . 25 . 부터

2012 . 3 . 24 . 까지 , 용도는 교육시설로 한 임대차계약 ( 이하 ' 이 사건 임대차계약 ' 이라 한

다 ) 을 체결하였다 .

이 사건 임대차계약 체결 당시 작성된 임대차계약서 ( 갑 제1호증의 1 ) 의 특약사항

으로 다음과 같은 내용이 기재되어 있다 .

( 2 ) 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 ●●●에게 2009 . 3 . 5 . 계약금으로 1 , 000

만 원 , 2009 . 3 . 10 . 중도금으로 4 , 000만 원 , 2009 . 3 . 25 . 잔금으로 5 , 000만 원을 각각

지급하였고 , 한편 2009 . 3 . 25 . 피고에게 중개수수료로 170만 원을 지급하였다 .

( 3 ) 원고는 2009 . 4 . 27 . ●●●에게 차임 360만 원을 지급하였고 , 2009 . 4 . 17 . 3

월분 관리비로 618 , 900원을 , 2009 . 5 . 18 . 4월분 관리비로 1 , 153 , 530원을 각각 납부하

였다 .

나 . 이 사건 임대차계약 목적 점포의 소유관계 및 원고의 독서실 공사

원고는 이 사건 임대차계약 체결 이후 2009 . 3 . 경부터 4월경까지 원고가 임차한 일

부 점포에 대하여 독서실 공사를 하였다 . 이 사건 임대차계약서의 임대할 부분 ’ 란에

‘ 제1층 36호 외 17개호 , 통로 포함 ’ 이라고 기재되어 있는데 ( 이와 같이 임대차계약서에

는 18개 점포가 임차대상으로 기재되어 있으나 , 갑 제1호증의 2 , 을나 제6호증의 각

기재와 변론 전체의 취지에 의하면 , 피고는 ' 중개대상물확인 · 설명서 ' 를 작성하여 원고

에게 교부하면서 그에 첨부한 ' 등기부 기재사항 ' 에 ' 제1층 제36 내지 45호 , 제61 내지

65호 ' 등 15개 점포에 관한 권리관계가 기재되어 있는 사실이 인정되는바 , 이에 비추

어 , 원고와 ●●● 및 피고가 임대차계약서에 임차대상 점포로 표시한 ' 임대할 점포 ' 에

는 위 15개 점포가 포함되어 있다고 보인다 ) , 원고가 독서실 공사를 한 점포로서 실제

임차하고자 한 점포는 ' 제1층 제37 내지 42호 , 제54 내지 65호 ' 로서 총 18개에 달한다 .

( 원고는 실제 임차대상 점포가 ' 제37 내지 42 , 50 내지 65호 ’ 등 총 22개에 달한다고

주장하나 , 갑 제22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합할 때 제50 내지 53호의 4개

점포에 관하여는 원고 역시 계약대상으로 삼았다고 보이지 아니하고 , 위 점포 부분에

대하여 공사가 이뤄졌다고 볼 만한 증거도 없다 ) . 이를 각 점포별 구분소유관계와 함께

정리하면 아래와 같다 .

다 . 교육청의 독서실 등록신청 반려

원고는 2009 . 4 . 27 . 임차점포에 관하여 서울특별시 남부교육청에 독서실 설립 , 운

영 등록을 신청하였다 .

그런데 위 교육청은 2009 . 5 . 25 . 이 사건 상가건물 1층 구분소유자 임시총회결의

의사록 ( 갑 제7호증의 5 ) 에는 공용통로 포함하여 칸막이하여 사용하는 데 구분소유자들

이 동의한다는 내용이 기재되어 있으나 , 위 의사록에 기재된 소유자와 실제 소유관계

가 일치하지 않는 점 , 이 사건 상가건물 1층 구분소유자 중 상당 지분을 소유하고 있

는 ▲▲▲ , ■■■ , ▽▽▽이 용도변경을 원하지 않는다는 의사를 표시하였고 , 그 중

■■■ , ▽▽▽에 대해서는 위 동의도 구하지 않았다고 진정을 하고 있는 점 , ■■■ 이

●●●에게 각 보유지분에 관한 임대 및 매매에 관한 사항을 위임하지 않았다고 주장

하고 있는 점 등 위 진정인들의 주장과 원고의 주장이 상이하여 적부 여부를 판단할

수 없다는 이유로 결국 위 신청을 반려하였다 .

라 . ●●●에 대한 형사처벌 등

( 1 ) ●●●은 2011 . 2 . 15 . 서울남부지방법원 2009고단2603 , 2010고단362 ( 병합 ) ,

2373 ( 병합 ) , 3128 ( 병합 ) 사건에서 , 「 2009 . 3 . 5 . 경 이 사건 상가건물 2층에 있는 사무

실에서 , 이 사건 상가건물 제1층 제38 내지 42호 점포에 대하여 아무런 등기상 권리도

가지고 있지 않았고 , 그 소유자인 주식회사 □□□□□□로부터 점포임대 권한을 위임

받은 적도 없었으므로 , 원고가 이러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았

을 것임이 명백하였음에도 , 원고에게 " 내가 의 지분 80 % 를 가지고

있고 , 1층 구분소유자들의 위임장도 모두 가지고 있으니 , 1층 제38 내지 42 , 54 내지

65호 점포에 관하여 임대차보증금 1억 원 , 월 차임 360만 원으로 임대차계약을 체결하

자 " 라고 기망하여 원고로부터 이 사건 임대차보증금 , 차임 , 관리비 명목으로 합계

105 , 372 , 430원을 편취하였다 」 는 등의 범죄사실로 징역 2년을 선고받았고 , 위 법원

2011노261호로 항소하여 2011 . 4 . 8 . 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았으며 , 위 판

결은 2011 . 4 . 16 . 확정되었다 .

( 2 ) ●●● 이 ■■■로부터 2002 . 2 . 25 . 자로 교부받았다고 주장하는 위임장은 위

조된 것이고 그에 첨부된 인감증명서는 사용용도가 ' 용도변경용 ' 으로 기재되어 있다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 11 , 16 내지 19 , 21호증 , 을나 제4호증 ( 가

지번호 있는 것은 각 가지번호 포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자의 주장

가 . 원고

●●●은 이 사건 임대차계약서에 표시된 임차대상 점포와 원고가 실제 임차하고자

한 점포가 상이함에도 원고에게 이를 고지하지 않았고 , 타인 소유의 점포 부분을 임대

할 권한이 없음에도 임대권한이 있다고 하였으며 , 이 사건 상가건물의 용도가 교육시설

이 아니라 판매시설 등으로 되어 있음에도 이미 교육시설로 되어 있으므로 독서실 운영

을 위한 인허가가 가능하다고 하는 등 원고를 기망하여 원고에게 임대차보증금 1억 원 ,

중개수수료 170만 원 , 월 차임 360만 원 , 관리비 1 , 772 , 430원 , 독서실 공사비 1억 3 , 760

만 원 등 합계 244 , 672 , 430원 상당의 손해를 입혔다 .

그런데 피고는 이 사건 임대차계약을 중개한 공인중개업자로서 , ① ●●●과 공모

하여 원고를 기망하였거나 , ② 이 사건 임대차계약서 상의 점포와 실제 임차 점포가

일치하는지 여부 및 ●●●이 임차대상 점포의 구분소유자들로부터 임대권한을 적법하

게 위임받았는지 여부 등을 확인할 의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있다 .

따라서 피고는 원고에게 , 주위적으로는 「 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에

관한 법률 」 제30조제1항에 의해 , 예비적으로는 민법 제750조에 의한 불법행위를 원인

으로 원고가 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

나 . 피고

( 1 ) 원고의 오빠인 ▼▼▼의 의뢰에 따라 이 사건 임대차계약을 중개하였을 뿐 ●

●●과 사기범행을 공모한 사실이 없다 .

( 2 ) ① ▼▼▼이 이 사건 상가건물을 수회에 걸쳐 방문하여 ●●●과 직접 교섭하

면서 임차대상 점포의 호실과 면적을 특정하여 그에 따라 이 사건 임대차계약이 체결

되었는바 , 그러한 상황에서 피고가 굳이 원고가 임차대상으로 인식한 점포 부분과 임

대차계약서에 기재된 점포 부분의 일치 여부를 확인할 주의의무는 없고 , ② 피고는 .

●●의 임대권한 확인을 위해 구분소유자들의 위임장 사본을 요구하였는데 , ●●●은

그 분량이 많으므로 추후 확인시켜주겠다고 하여 원고의 양해 아래 계약금 , 중도금 및

잔금이 지급된 것이고 , 특히 잔금 지급 당시에는 원고의 동의를 얻어 ●●● 이 제시하

는 위임장을 그 자리에서 한 장씩 넘기면서 확인하는 방법으로 위임장 사본의 첨부에

갈음하였으므로 피고는 중개업자로서의 주의의무를 다하였다 .

( 3 ) 가사 피고의 주의의무 위반이 인정되더라도 , 독서실 공사비용은 피고의 주의의

무위반과 인과관계가 없고 , ▼▼▼이 피고를 통하지 않고서 직접 현장을 방문하여 ●

●●과 사이에 임차대상 점포를 특정하였으므로 배상액 산정에 있어서 원고 측의 과실

이 참작되어야 하며 , 배상할 금액의 산정에서 ●●●이 원고에게 공탁한 금액을 공제

하여야 한다 .

4 . 손해배상책임의 발생

가 . 피고가 원고를 기망하였는지 여부

먼저 피고가 ●●●과 공모하여 위임 여부에 관하여 원고를 기망하였는지에 여부

에 관하여 보건대 , 피고가 ●●●과 공모하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므

로 , 이 부분 원고의 주장은 이유 없다 .

나 . 피고의 주의의무 위반 여부

( 1 ) 「 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 」 ( 이하 ' 공인중개사법 ' 이

라 한다 ) 과 같은 법 시행령의 관련 규정은 아래와 같다 .

( 2 ) 앞서 본 증거와 갑 제1 , 2 , 5 , 22호증 , 을나 제1 , 6호증의 각 기재에 변론 전체

의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 , 피고는 중개업자로서 이 사

건 임대차계약에 관하여 부동산임대차 거래의 알선 · 중개를 위한 중개행위를 함에 있

어서 , 임대차목적물의 동일성 여부와 ●●●이 타인의 구분소유 대상인 점포 부분에

관하여 이 사건 임대차계약을 체결할 권한이 있는지 여부를 확인하여 중개의뢰인인 원

고에게 그에 관하여 고지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실이 있다고 봄이

상당하므로 , 결국 , 공인중개사법 제30조제1항에 따라 그로 인하여 원고가 입은 손해를

배상할 책임이 있다 .

○ 피고는 중개업자로서 중개대상물의 지번 · 면적 · 구조 등 중개대상물에 관한

기본적인 사항을 확인하여 이를 원고에게 설명할 의무가 있음에도 불구하고 , 더욱이

이 사건 임대차계약은 다수의 구분소유 점포들을 대상으로 하고 있으므로 통상의 경우

보다 더 임대차계약서에 표시된 점포와 실제 임차대상 점포의 일치 여부에 관하여 주

의를 기울여야 함에도 , 건축물대장이나 설계도면 등을 통하여 실제 임차대상 점포에

부여된 호실 등을 확인하는 등의 조치를 전혀 취하지 않았다 ( 다만 이 사건 임대차계약

서에 임차대상 점포의 호실이 구체적으로 표시되지 않았고 면적에 의하여 개략적으로

특정된 점 , 잘못 표시된 계약서와 상관없이 당사자가 실제 계약대상으로 삼은 점포에

관하여 임대차계약이 성립하였다고 볼 여지도 있는 점 , 원고가 이 사건 임대차계약으

로 손해를 입게 된 것은 임차대상 점포의 표시와 실제가 불일치해서라기보다 ●●●이

임차대상 점포에 관한 임대권한을 갖지 못한 데 주된 원인이 있는 점 등을 고려할 때

피고의 이 부분 주의의무 위반은 원고가 입은 손해에 대한 직접적인 원인은 아니라고

보인다 . 그러나 임차대상 점포의 실제와 표시의 일치 여부를 확인하지 않음으로써 제

54 내지 60호 점포에 관하여는 그 권리관계에 대하여 전혀 확인 · 설명의무를 이행하

지 못한 결과가 초래되었다 ) .

O 피고가 ' 중개대상물 확인 · 설명서 ' 를 작성하여 원고에게 교부하면서 이 사건

상가건물 제1층 중 제36 내지 45호 , 제61 내지 65호의 소유관계를 설명하였으나 , 원고

가 중도금을 지급한 2009 . 3 . 10 . 당시 ●●●이 추후에 위임장 사본을 교부하겠다고

하였음에도 ●●●의 임대권한 보유 여부에 관하여 별다른 확인조치를 취하지 않았다 .

○ 피고는 원고가 임대차보증금 잔금을 2009 . 3 . 25 . 지급할 당시에도 , ●●●

이 위임장의 양이 많고 정보누설의 염려가 있어 그 사본을 교부할 수 없다면서 눈으로

만 확인을 하자고 하자 그에 수동적으로 응하여 ●●● 이 제시하는 서류들에 구분소유

자의 이름과 위임장이라는 문구가 기재되어 있다는 것만 형식적으로 확인하였을 뿐 위

서류들에 이 사건 임대차계약 대상 점포에 관한 구분소유자들 ( 즉 ◆◆◆ , 주식회사 미

□□□□□ , ■■■ , △△△ ) 이 각 해당 점포에 관한 관리 및 임대권한을 ●●●에게

위임한다는 취지가 기재되어 있는지 여부를 주의를 기울여 상세히 살피지 아니하였다 .

○ 피고는 ●●●의 거듭된 위임장 사본 교부 거절에도 불구하고 , 별도로 위임

장을 확인하면서 그 위임권한을 위임자에게 확인하거나 위임장에 첨부된 인감증명서

등을 상세히 확인하는 등의 조치를 취하지 않았다 .

( 3 ) 이에 대하여 피고는 , 공인중개사법 시행령 제21조제2항에 따라 ●●●이 위임

장 사본의 제출 요구에 불응한 사실을 원고에게 설명하고 , 그 사실을 중개대상물확인

· 설명서에 기재하였으므로 자신은 책임이 없다고 주장하므로 살피건대 , 피고가 원고

에게 작성 , 교부한 중개대상물확인 · 설명서의 ' 대상물건의 상태에 관한 자료요구사항 '

란에 ' 미제출 ' 이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나 , 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사

건 임대차계약의 중개행위를 함에 있어서 ●●●이 위임장이라면서 제시한 서류의 기

재내용을 상세히 살피지 않은 과실 등이 인정되는 이상 그 주장사실만으로는 그 귀책

사유가 없다고 볼 수 없으므로 피고의 주장은 이유 없다 .

4 . 배상책임의 범위

가 . 원고의 손해 내역

( 1 ) 임대차보증금 등

원고가 ●●●에게 임대차보증금 1억 원과 월 차임 360만 원을 , 피고에게 중개수수

료 170만 원을 각각 지급하고 , 이 사건 임대차계약에 따라 관리비 1 , 772 , 430원을 지출

한 사실은 앞서 본 바와 같은데 , ●●●의 기망행위와 피고가 이 사건 임대차계약에 관

하여 중개행위를 함에 있어서 주의의무 위반이 없었다면 원고가 위와 같은 비용을 지

출하지 않았을 것으로 봄이 상당하므로 , 위 금액 합계 107 , 072 , 430원 ( = 1억 원 + 360만

원 + 170만 원 + 1 , 772 , 430원 ) 은 원고가 입은 손해액에 포함된다 .

( 2 ) 독서실 공사비용

갑 제12호증의 기재와 제1심 증언 ◀◀◀의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여

인정되는 아래의 사실 내지 사정에 비추어 보면 , 원고가 이 사건 임대차계약 체결 후

독서실 공사를 하기 위한 공사비로 1억 3 , 760만 원을 지급하였다고 인정되므로 , 위 공

사비 역시 원고가 입은 손해액에 포함함이 상당하다 .

O 원고의 아버지 ◁◁◁은 2009 . 3 . 11 . ' 독서실 닷컴 ' 이라는 상호로 독서실 시

설 설비공사 등 영업을 하는 ◀◀◀과 사이에 총 공사대금을 1억 3 , 760만 원으로 하여

' 서울 문래동 독서실 공사계약을 체결하였고 , ◀◀◀은 독서실 공사 완료 후 2009 . 4 .

10 . 원고 앞으로 ' 문래동 ▷▷▷▷ 독서실 공사대금 ' 으로 1억 3 , 760만 원을 입금받았다 .

는 내용의 입금표를 작성하여 교부하였는데 , ◀◀◀은 당시 독서실 공사 현장이 위치

한 당산동을 문래동으로 오인하여 잘못 기재하였다 .

○ 위 공사계약 체결일은 이 사건 임대차계약상 임대차보증금 중 중도금 지급

일 다음날로서 이 사건 임대차계약상 특약 내용과 일치한다 .

○ ▼▼▼은 ◀◀◀에게 수회에 걸쳐 1억 1 , 500만 원을 송금하였고 , 나머지

2 , 260만 원은 독서실 공사 현장에서 현금으로 지급하였다 .

O ◀◀◀이 ▼▼▼으로부터 1억 3 , 760만 원을 지급받은 후 원고에게 입금표를

작성하여 주었다 .

한편 위 독서실 공사비 지출은 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그와 같

은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 배상책임이 있다 할 것인데 , 위

인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 이 사건 임

대차계약상 임차한 점포에서 원고가 독서실을 운영할 것임을 전제로 하는 내용이 포함

되어 있는 점 , 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 피고가 동석한 자리에서 ●●●에게

임대차보증금 중 중도금을 지급한 후 독서실 공사를 시작하였던 점 등에 비추어 보면 ,

●●●과 피고는 위와 같이 원고가 임차한 점포에 대하여 공사비를 지출할 것이라는

점을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다 .

( 3 ) 계산

결국 피고의 귀책사유 있는 중개행위와 ●●●의 불법행위로 인하여 원고가 입은

손해는 합계 244 , 672 , 430원 ( = 107 , 072 , 430원 + 1억 3 , 760만 원 ) 이 된다 .

나 . 과실상계

부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우 , 중개업자는

위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사 · 확인할 의무가 있고 그 주의의무를

위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만 , 그로써 중개를 위임한

거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사 · 확인 책임이 중개업자에게

전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니므로 , 중개업자

가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사 · 확인할 의무를 다하

지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우 , 중개

의뢰인에게 거래관계를 조사 · 확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해

발생 또는 확대의 원인이 되었다면 , 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보

아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고 , 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제

도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다 ( 대법원 2012 . 11 . 29 . 선고 2012다69654

판결 참조 ) .

그런데 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 임대차계약 체결 및 그 이행과정에서 임

차대상 점포가 ●●●의 소유가 아니라는 점을 알고 있었으면서도 그 구분소유자들이

●●●에게 임대권한을 위임하였는지 여부에 관하여 제대로 확인하지 않았고 , 더욱이

위임장 사본 등을 교부받지 않은 상태에서 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차보증금

을 3회에 걸쳐 모두 지급하였으며 , 이 사건 상가건물 내지 임차대상 점포가 교육시설

로 용도변경되지 않은 상태임에도 독서실 공사를 서둘러 진행하였는바 , 위와 같은 원

고 측의 과실 역시 앞서와 같은 손해의 발생 내지 확대의 한 원인이 되었다고 봄이 상

당하므로 , 이를 피고의 배상책임의 범위를 정함에 있어 참작하기로 하되 , 앞서 본 이

사건 임대차계약의 체결과 그 이행 경위 , 피고가 중개행위를 통하여 그에 관여한 정도 ,

원고가 입은 손해의 종류 및 성격 등 제반 사정에 비추어 그 비율은 40 % 로 봄이 상당

하다 .

따라서 피고의 배상채무는 원고가 입은 전체 손해액 244 , 672 , 430원의 60 % 인

146 , 803 , 458원 ( = 244 , 672 , 430원 × 0 . 6 ) 으로 제한된다 .

5 . 공제 항변

가 . 이에 대하여 피고는 , ●●●이 원고에 대한 손해배상으로 7 , 000만 원을 공탁하

였으므로 위 공탁금액 만큼 피고의 배상채무가 소멸하였다고 항변하므로 살피건대 , 을

가 제1호증의 기재에 의하면 ●●●이 2011 . 3 . 29 . 서울남부지방법원 2011년 금제

4054호로 원고를 피공탁자로 하여 손해배상금의 일부로서 7 , 000만 원을 변제공탁한 사

실이 인정된다 .

나 . 손해배상청구소송에서 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른

자가 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 신의칙상 허용

될 수 없으므로 ( 대법원 2010 . 7 . 8 . 선고 2010다21276 판결 등 참조 ) , 피고와 달리 고

의의 기망행위로 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하도록 하여 원고에게 손해

를 입힌 ●●●의 경우에는 그 배상책임이 경감될 수 없다 . 따라서 피고는 원고가 입

은 전체 손해액 중 과실상계한 후의 146 , 803 , 458원에 한하여 배상채무를 부담하나 , ●

●●은 원고가 입은 손해액인 244 , 672 , 430원 전부에 대항 배상채무를 부담하고 , 양 배

상채무는 부진정연대 관계에 있다 .

그런데 피고보다 더 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 ●●●이 그 중 일부인

7 , 000만 원을 공탁하였다고 하더라도 , 그 액수가 두 배상채무액의 차액을 넘지 않는

이 사건에서는 위 공탁으로 인하여 소멸하는 ●●●의 배상채무는 당연히 7 , 000만 원

이지만 피고의 배상채무 중 일부가 소멸하였다는 피고의 항변은 받아들일 수 없는바 ,

그 이유는 아래에서 보는 바와 같다 .

다 . 동일한 급부에 관하여 채무자가 복수인 공동채무 관계에 있어서 , 공동채무의 발

생원인이 되는 법률행위에서 공동채무자의 채무액을 달리 정하는 경우 , 공동불법행위

자 사이에 책임제한의 범위가 다른 경우 등과 같이 공동채무자 사이에 채무액이 다른

경우에 , 다액의 채무자가 일부 변제를 한다면 채권자와 채무자들에 대하여 어떠한 법

률효과가 발생하는지에 관하여 살펴본다 .

편의상 공동채무자 甲은 1 , 000만 원 , 공동채무자 乙은 600만 원의 채무를 각각 부

담하는데 甲이 400만 원을 변제하는 경우를 상정한다 .

( 1 ) 공동채무의 법률관계는 , 이 사례에서 채권자는 甲으로부터는 1 , 000만 원에

이르기까지 , 乙로부터는 600만 원에 이르기까지 각각에 대하여 마치 단독채무자에 대

한 경우와 같이 아무런 제한 없이 변제를 받을 수 있고 , 다만 그 합계액이 1 , 000만 원

을 넘지 못한다는 것이다 . 따라서 甲이 400만 원을 변제한다면 甲은 나머지 600만 원 ,

乙은 전과 같은 600만 원의 채무를 각각 부담하게 된다 . 乙의 채무액이 감소하지 않는

이유는 채권자의 다액 채무자에 대한 잔여 채권액 600만 원 ( 1 , 000만 원 - 400만 원 ) 이

여전히 乙의 채무액 이상이기 때문이다 . 1 )

( 2 ) 만일 甲의 400만 원의 변제로 인하여 그 전부 또는 일부만큼 乙의 채무가

소멸한다고 해석하게 되면 ( 전부라면 乙의 채무는 200만 원이 남게 되고 채무액에 따라

안분한 일부라면 360만 원이 남게 된다 ) , 甲에게 더 이상의 자력이 없는 경우에는 채

권자는 乙이 아무리 자력이 있더라도 1 , 000만 원 전부를 변제받지 못하는 결과가 초래

된다 . 다만 을이 먼저 변제하는 경우에는 이러한 사태가 발생하지 않는다 . 2 )

즉 위와 같이 해석하는 경우에는 " 공동채무자 사이의 변제의 시간적 순서 " 가

그로 인하여 소멸되는 공동채무자의 채무액을 정하는 또다른 " 법률요건 " 이 되는데 , 그

부당성은 자명하다 .

( 3 ) 이러한 공동채무의 법률관계는 , 甲이 단독으로 400만 원의 채무를 부담하

고 , 甲과 乙이 공동으로 600만 원의 채무를 부담하는 경우와는 그 법적 성격과 구조가

전혀 다른 것이다 .

6 . 결 론

결국 피고는 원고에게 손해배상으로 146 , 803 , 458원과 이에 대하여 피고의 과실에

의한 중개행위와 그로 인한 손해발생 이후로서 원고가 구하는 2009 . 5 . 18 . 부터 피고가

그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2011 . 11 .

18 . 까지 민법에서 정한 연 5 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「 소송촉진 등에 관한

특례법 」 에서 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 , 나

머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바 , 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부

당하나 피고만이 항소한 이 사건에서 제1심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는

없으므로 , 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이기택

판사 이정환

판사 김호춘

1 ) 甲의 변제액이 550만 원이라면 甲과 乙의 채무는 450만 원이 남는다 .

2 ) 甲의 일부 변제로 인한 乙의 채무의 소멸 범위를 채권자와 乙 사이의 과실비율 내지 甲과 乙의 채무액에 따라 안분하

는 방법으로 정하는 경우의 불합리를 , 위 사례에서 甲은 400만 원 , 乙은 600만 원을 각각 변제하고자 하는 경우를 상

정하여 설명한다 .

( 가 ) 甲이 먼저 400만 원을 변제하면 , 乙의 채무는 240만 원이 소멸하여 360만 원이 남게 되므로 , 乙은 변제하려던

600만 원 중 360만 원의 변제로 자신의 남은 채무를 완제한 것이 되어 , 결국 甲은 240만 원 ( 1 , 000만 원 - 400만 원 -

360만 원 ) 의 채무가 남게 되고 乙은 모든 채무가 소멸한다 .

( 나 ) 그러나 甲과 乙의 변제순서가 우연히 바뀌어 乙이 먼저 600만 원을 변제하고 나서 甲이 400만 원을 변제하는 경

우에는 양자의 모든 채무가 소멸하게 되고 채권자 역시 1 , 000만 원의 채권 전액을 변제받게 된다 .