본래적 청구를 인용한 원심판결이 피고 상고에 의하여 파기환송된 때에는 본래적 청구와 예비적 청구가 모두 원심에 계속된다.

본래적 청구를 인용한 원심판결이 피고의 상고에 의하여 파기환송한 때에는 본래적 청구와 예비적 청구가 모두 원심에 계속된다.

민사소송법 제401조

동아제약 주식회사

동대문 세무서장

대법원 1967. 10. 12. 선고 67누80 판결

재심의 소를 기각한다.

재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

재심원고 소송대리인의 재심이유 제1점에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 재심피고가 1965. 10. 15. 물품세 부과처분에 대하여 본건 행정소송을 제기한 1965. 11. 3.에는 아직 위 부과처분에 대한 국세심사청구법에 의한 재조사, 심사 및 재심사청구를 거치기전이었고 위 소가 각하되지 않고 있는 동안에 재심피고는 동 부과처분에 대하여 위의 법에 따라 법정기간내에 적법하게 재조사, 심사, 재심사 청구를 하여 그 재결을 경료하였음이 명백한 본건에 있어서, 이러한 재결절차를 경로하지 아니하므로 인한 하자는 치유되여 본건 행전소송의 소는 적법하게 되었다 할것인 즉( 당원 1964. 5. 12.선고 63누14 판결 참조) 원판결이 1965. 10. 15. 물품세 부과처분에 대하여 원심 거시증거(갑제29호증의 1-6)에 의하여 국세심사청구법 소정의 불변기간내에 적법하게 재조사, 심사, 재심사청구를 거쳐 제소된 사실을 확정하였음에 위법이 없다라고 판시하고 있는바, 이는 결국 재심 피고가 본건 소를 제기한 당시 위 부과처분에 대한 재결을 경로하지 않고 제기한 부적법한 소라고 할것이나, 그후 위 소가 각하되기전에 국세심사청구법에 따른 적법한 재결절차를 경료하므로서 그 재결절차를 경료하지 아니하고 위 소를 제기하였던 하자는 치유되었다는 전제아래 원판결은 본건소를 적법하다고 판단한 것이라고 볼것임으로 원심이 이점에 관하여 판단을 유탈하였다는 소론의 논지는 이유없다.

같은 재심이유 제2점에 대하여 판단한다.

원판결 이유에 의하면 환송전 원판결이 주문에서 원고의 나머지청구를 기각한 부분은 원상회복의 금전청구를 기각한 취지가 명백하며, 상고 논지에서 말하는 본건 행정처분의 취소청구의 예비적 청구를 기각하는 취지가 아니었고 본건에서 원고는 본래적 청구서로 본건 각 행정처분의 무효확인을 구하고 위 청구이유없을 때에 예비적으로 동 행정처분의 취소를 청구하고 있고 환송전 원심에서는 본래적 청구에 관하여서만 판단하여 원고의 본래적 청구를 인용하고 있는 바 이 경우에는 예비적 청구에 대하여서는 판단을 할 수 없으므로 피고의 상고에 의하여 상고심에서 파기환송판결을 한 때에는 본래적 청구와 예비적 청구가 모두 원심에 계속되는 것이므로 예비적 청구에 관하여 원고 패소의 환송전판결에 확정된 것이라는 상고 논지는 이유없다라고 판시하였는 바, 소론이 지적하는 바와 같은 원판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였다고는 볼 수 없으므로 논지들은 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.

같은 재심이유 제3점 내지 제7점은 그 어느것이나 이미 상고이유로서 주장한것을 원심에서 판단을 하였을뿐 아니라 민사소송법 제422조 제1항 의 어느 재심사유에도 해당한다고 볼수 없으므로 소론의 논지는 어느것이나 채택할바 못된다.

따라서 본건 재심의 소는 이유없어 민사소송법 제425조 , 제400조 에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.