원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 정당행위, 정당방위 또는 과잉방위 ⑴ 이 사건 당시 D식당에서 피해자가 여자 손님에게 성추행을 하였고, 피고인이 이를 말리자 피해자가 피고인의 목과 머리 부분을 심하게 폭행하므로 피고인은 오로지 그러한 위급상황을 긴급히 모면하려고 일단 손에 잡히는 것을 휘둘렀을 뿐이다.

따라서 피고인의 행위는 정당행위나 정당방위 또는 과잉방위에 해당된다.

⑵ 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신장애 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었음에도 원심은 이를 간과하였으므로, 원심판결에는 심신장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 정당행위, 정당방위 또는 과잉방위 주장에 대한 판단 ⑴ 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 통상 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠는 것이어서, 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 할 수 없다

(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도13927 판결 등 참조). ⑵ 원심이 적법하게 채택하여...