원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피해자가 피고인이 운영하는 D식당 안으로 들어와 피고인에게 욕설을 하면서 피고인의 다리를 차고, 피고인의 다리를 걸어 넘어뜨리려고 하여 피고인이 넘어지지 않기 위해 피해자의 상의를 잡는 바람에 함께 넘어지게 된 것이므로, 피고인의 행위는 정당방위 또는 정당행위에 해당한다.

피해자는 병원에서 4주간 치료를 요하는 요추 추간판 퇴행증의 상해를 입었다는 진단을 받았으나, 위 상해는 피고인의 행위로 인한 것이 아니다.

원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다.

즉, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인과 멱살을 잡고 서로 밀고...