부산고등법원 2011.6.8. 선고 2010누2159 판결

가. 원고는 1988. 10. 11. 육군에 입대하여 25사단에서 복무하였는데, 1988. 12. 26. 야간 입사호(立射壕) 안에서 사격훈련을 하던 중 갑자기 일어난 다리 근육경련 때문에 총을 떨어뜨려 발사된 총알이 좌측 하퇴부를 관통하는 바람에 '좌측 비골신경 마비, 좌측 전(前) 경골 동맥 및 정맥 파열, 좌측 후 하퇴근 파열 등의 상해(이하 '이 사건 상이‘)를 입고, 1989. 9. 30. 의병전역하였다.

나. 그 후 원고는 피고에게 이 사건 상이에 대하여 국가유공자등록신청을 하였고, 피고는 보훈심사위원회의 심의·의결, 원고에 대한 신체검사 등을 거쳐 2000. 6. 21. 원고에 대하여 상이등급 7급 807호에 해당하는 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

다. (1) 원고는 2007. 3. 27. 피고에게 이 사건 상이에 대한 상이등급 재분류를 위한 신체검사를 신청하였다.

(2) 피고는 2007. 5. 17. 원고에게 재분류신체검사결과 원고의 상이등급이 종전과 같이 7급 807호에 해당하여 상이등급에 변동이 없다는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 6호증, 을 1호증, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 제출한 증거들에 의하면 원고에게 비골신경 손상으로 인한 신경통이 남아 있고, 이로 인하여 원고는 서서 일하는 직업, 다리를 이용하는 직업에 종사하기 힘들다는 점이 증명된다.

따라서 원고는, (1) 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20514호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령') 제14조 제3항 [별표3] 중 6급 1항 122호, 같은 법 시행규칙(2007. 6. 20. 총리령 제848호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙') 제8조의3 [별표3] 5항 가목 중 "말초신경병으로 수부 및 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"에 해당하거나, (2) 시행령 [별표3] 중 6급 2항 44호, 시행규칙 [별표3] 5항 가목 중 "말초신경병으로 수부 또는 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자", (3) 시행규칙 [별표3] 5항 마목 (1) 중 "노동능력이 어느 정도 남아 있으나 동통으로 인하여 취업가능한 직종의 범위가 상당히 제한된 자"에 해당하므로, 원고의 상이등급이 7급에 해당한다고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 사고 직후 수술 및 치료의 경과

원고는 1988. 12. 26. 위와 같이 발생한 좌측 하퇴부 관통상으로 국군덕정병원으로 응급후송 되었다가 다음날 국군창동병원으로 후송되었고, 같은 날 국군수도병원으로 다시 후송되어 국군수도병원에서 근접합술, 전 경골 동·정맥 및 신경결찰술 등을 받았고, 1989. 1. 27. 국군대구병원으로 전원되어 의병전역할 무렵인 1989. 8. 10.까지 입원치료를 받았다.

(2) 원고의 상병에 대한 의학적 소견

(가) B신경과의원 의사 C의 2007. 4. 16.자 근전도 검사결과

좌측 하지의 심부 비골신경과 표층 비골감각신경의 손상이 있다. 비골신경은

주로 발목을 들어 올리는 근력과 발가락을 위로 들어 올리는 근력을 담당하고, 비골감 각신경은 발 윗부분의 감각을 담당한다.

(나) 부산보훈병원 의사 D의 2007. 7. 23.자 진단서

병명은 좌측 천 비골 및 심비골 신경마비, 좌측 하퇴부 관통상이고, 그로 인하여 원고의 발목관절 운동 각도가 수동적 측정방법에 의할 때 합계 83도(배굴 0, 척굴 45, 외번 18, 내번 20, 110도 기준), 능동적 측정방법에 의할 때 합계 70도(배굴 -5, 척굴 40, 외번 15, 내번 20, 110도 기준)로 제한되고 있다.

(다) E병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 사실조회결과 등

1) 제1심 법원의 신체감정촉탁결과

이 사건 상이 중 ‘좌 후 하퇴근 파열, 좌 전 경골 동맥 및 정맥 파열로 인한 근위축, 좌측 족관절의 운동기능저하'는 원고의 좌측 족관절 운동범위가 80도(배굴 0, 척굴 30, 내번 30, 외번 20, 110도 기준)로 상이등급 7급 807호 '관절에 경도의 기능장애가 있는 자’에 해당한다. 이 사건 상이 중 ‘좌족 천 비골 및 심 비골 신경마비, 감각 이상'은 근전도 검사결과 좌족 심 비골 신경마비 소견 관찰되고, 상이등급 6급 2항 44호 신경계통의 장애로 취업상 부분적으로 제한을 받는 자에 해당한다.

2) 환송 전 당심 법원의 사실조회결과

원고는 신경계통의 장애로 인하여 지속적인 동통 및 근위축 및 근약증이 동

반 가능할 것으로 사료되고, 노동능력은 어느 정도 남아 있으나, 동통으로 인하여 서서 일하는 작업, 다리를 이용한 직종은 힘들 것으로 사료된다.

3) 환송 후 당심 법원의 사실조회결과

맥브라이드 노동능력 상실표에 의한 원고의 노동능력 상실률은 옥내 근로자

의 10%, 옥외 근로자의 14% 정도이다.

(라) 제1심 법원의 서울보훈병원장에 대한 사실조회결과

원고는 좌측 하퇴 원위 1/3 부분의 관통 총상의 상흔이 있는데, 이로 인한 연부조직의 손상 등은 치료 후 합병증 및 후유증으로 남아 있다. 그로 인한 족관절 운동의 제한 및 관통 상흔 이하 부분 말초감각신경 등의 손상 후유증 등으로 일부 부위에 이상감각 등이 잔존하고 있다.

상기의 증상 즉, 관절운동 및 관통상 이하 부분의 이상감각 등을 종합할 때,

족관절의 운동제한은 상이등급을 적용할 수 있으나, 족부의 신경증상의 장애정도는 상이등급을 적용할 수 있는 장애에 해당되지 않을 것으로 판단한다.

인체의 조직은 피부, 연부조직, 혈관, 신경, 뼈 및 관절 등이 복합적으로 함께 구성되어 있어 해부학적 구조의 하나하나에 장애 정도를 구분할 수 없으므로 장애 정도는 이들 구성물 등의 종합적인 역할에 의하여 나타나는 증상 및 기능 등을 종합하여 판정하는 것이 합리적인데, 원고의 상이등급으로 6급 2항 44호를 적용한 E병원의 신체 감정결과는 무리한 적용으로 사료된다.

(마) 환송 후 당심 법원의 F병원장에 대한 사실조회결과

원고의 좌측 하지 MRI 검사결과 가자미근육의 지방변성을 동반한 부분파열이

있고, 원고를 복합부위통증증후군[작열통(灼熱痛)] 2형으로 진단하였으며(증상 : 극심한 이질통과 통각과민, 자율신경과민반응 등), 본원에서 2회에 걸친 신경차단에도 증상호 전 보이지 않으며, 현재 항경련제 복용 중이다.

(3) 원고는 1989. 의병전역 후 전산정보처리자격증을 취득하여 1996.부터 2001.까지 컴퓨터프로그램개발 사업을 한 적이 있고, 그 후 이 사건 상이 등으로 현재까지 특별한 직업을 갖지 못하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 3호증, 7호증의 각 기재와 영상, 제1심 법원의 E병원장에 대한 신체감정결과, 제1심 법원의 서울보훈병원장, 부산지방국세청장, 국민연금공단 부산지사장에 대한, 환송 전 당심 법원 및 환송 후 당심 법원의 E병원장에 대한, 환송 후 당심 법원의 F병원장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 먼저 원고의 첫 번째 주장 즉, 원고가 시행령 [별표3] 6급 1항 122호, 시행규칙 [별표3] "말초신경병으로 수부 및 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

시행령 [별표3] 상이등급구분표 중 6급 1항 122호는 신경계통의 기능장애로 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 자로 규정하고 있고, 시행규칙 [별표3] 5항 가목은 위 장애등급에 해당하는 장애내용의 하나로 "말초신경병으로 수부 및 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"로 규정하고 있는바, 원고가 수부에 근위축 및 근위약증이 있다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 수부에도 근위축 및 근위약증이 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 원고의 두 번째 주장 즉, 원고가 시행령 [별표3] 6급 2항 44호, 시행규칙 [별표3] 5항 가목 중 "말초신경병으로 수부 또는 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

(가) 시행령 [별표3] 6급 2항 44호는 신경계통의 장애로 취업상 부분적으로 제한을 받는 자로 규정하고 있고, 시행규칙 [별표3] 5항 가목은 위 장애등급에 해당하는 장애내용의 하나로 "말초신경병으로 수부 또는 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"라고 규정하고 있는바, 위 장애내용을 규정한 시행규칙 [별표3] 5항 가목이 비록 "중추신경계(뇌)의 장애등급 내용"의 일종으로 규정되어 있기는 하지만 말초신경병을 중추신경계(뇌)에 관한 것이라고 볼 수 없음은 분명하므로 위 장애 내용은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」의 입법목적이나 적용대상자의 직무상 특수성 등을 고려하여 편의상 시행규칙 [별표3] 5항 가목에 규정된 것이라고 봄이 타당하고, 따라서 위 장애내용을 그 문면 그대로 해당 여부를 판단하여야지 뇌 부위에 상이가 발생하지 않았다는 사정만으로 위 규정의 적용을 배제할 것은 아니다.

(나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 사정 즉, ① 원고에 대한 G병원의 2007. 4. 16.자 근전도 검사결과 원고의 좌측 하지 심부 비골신경과 표층 비골 감각 신경이 손상되었음이 확인되는데, 위 신경은 발목과 발가락을 움직이고, 발 윗부분의 감각을 담당하는 것인 점, ② E병원장에 대한 제1심 법원의 신체감정촉탁결과와 환송전 당심 법원 및 환송 후 당심 법원의 각 사실조회결과에 의하면, i) 원고에 대한 근전도 검사결과 G병원의 위 검사결과와 마찬가지로 좌측 비골신경 마비 소견이 관찰되고(여기에 덧붙여 E병원장은 위 비골신경 마비는 시행령 [별표3] 6급 2항 44호 신경계통의 장애로 취업상 부분적으로 제한을 받는 자에 해당한다고 평가하고 있다), ii) 원고의 경우 비골신경 장애로 인하여 지속적인 동통, 근위축 및 근위약이 동반 가능할 것으로 동통으로 인하여 서서 일하는 작업, 다리를 이용한 직종은 힘들 것으로 보이며, iii) 맥브라이드 노동능력 상실표에 의한 원고의 노동능력 상실률은 옥내 근로자의 10%, 옥외 근로자의 14%에 이르는 것으로 판단되는 점, ③ 환송 후 당심 법원의 F병원장에 대한 사실조회결과에 의하면 원고의 좌측 하지 MRI 검사결과 가자미근육의 지방변성을 동반한 부분파열이 있고, 그로 인하여 원고가 극심한 이질통과 통각과민, 자율신경과민반응 등을 앓고 있으며, 2회에 걸친 신경차단에도 증상호전 보이지 않고, 현재 항경련제 복용 중인 점, ④ 원고가 육체노동에 종사한 적이 없는 점 등을 종합하면, 원고는 말초신경병인 비골신경으로 인하여 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증을 앓고 있고, 그로 인하여 취업상 부분적으로 제한을 받는 상태에 있어 시행령 [별표3] 6급 2항 44호, 시행규칙 [별표3] 5항 가목 중 "말초신경병으로 수부 또는 족부에 뚜렷한 근위축 및 근약증이 있는 자"에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

이에 대하여 피고는, 상이등급 6급은 노동능력이 일반평균인의 1/3 이상 상실한 때에 인정되는데, 원고는 10% 내지 14%의 정도의 노동능력만 상실하였을 뿐이므로, 시행령 [별표3] 6급 2항 44호에 해당하지 않는다고 주장하나, 을 8호증의 기재만으로는 상이등급 6급에 해당하기 위하여 1/3 이상의 노동능력이 상실되어야 한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 더 나아가 원고의 세 번째 주장 즉, 원고가 시행규칙 [별표3] 5항 마목 (1) 중 "뇌신경과 척추신경의 외상 기타의 원인으로 인한 신경통의 경우에 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 동통으로 인하여 취업가능한 직종의 범위가 상당히 제한된 자"에 해당하는지 여부에 관하여도 본다.

(가) 시행규칙 [별표3] 5항 마목 (1)은 "뇌신경과 척추신경의 외상 기타의 원인으로 인한 신경통의 경우에 손쉬운 노무외의 노동에 항상 지장이 있는 정도의 동통이 있는 자는 제5급을 인정하고, 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 동통으로 인하여 취업 가능한 직종의 범위가 상당히 제한된 자는 제6급을 인정하며, 노동능력은 있으나 때로는 노동에 이상이 있는 정도의 동통이 있는 자는 제7급을 인정한다"고 규정하고 있는바, 말초신경은 뇌신경과 척수신경으로 구성되어 있어 위 [별표3] 5항 마목 (1)에 규정된 '뇌신경과 척추신경'의 문언적 의미는 말초신경을 배제하는 것이 아니라 그 자체로 말초신경을 뜻하는 점, 신경계는 기능적으로 크게 운동기능과 감각기능으로 분류되어 동통 및 감각이상은 운동기능과는 달리 평가되어야 하는 영역인 점 등에 비추어 볼 때, 위 [별표3] 5항 마목 '동통 등 감각이상' (1)은 말초신경 손상으로 인하여 발생한 신경통의 경우 노동능력의 상실 정도에 따라 상이등급을 달리 정한 규정으로 해석하는 것이 상당하다.

(나) 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 상이로 말초신경인 비골신경의 손상 등을 입어 옥내 근로자의 10%, 옥외 근로자의 14%에 상당하는 노동능력을 상실하였고, 비골신경 손상으로 인한 작열통 등 동통으로 서서 일하는 작업, 다리를 사용하는 직종에 종사할 수 없게 되었다고 봄이 상당하고, 그 결과 원고는 시행규칙 [별표3] 5항 마목 (1) 중 "뇌신경과 척추신경의 외상 기타의 원인으로 인한 신경통의 경우에 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 동봉으로 인하여 취업가능한 직종의 범위가 상당히 제한된 자"에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 있다.

이에 대하여 피고는, 상이등급 6급은 노동능력이 일반평균인의 1/3 이상 상실한 때에 인정되는데, 원고는 10% 내지 14%의 정도의 노동능력만 상실하였을 뿐이므로, 시행규칙 [별표3] 5항 마목에 해당하지 않는다고 주장하나, 을 8호증의 기재만으로는 상이등급 6급에 해당하기 위하여 1/3 이상의 노동능력이 상실되어야 한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(4) 소결론

결국, 원고의 상이등급은 적어도 시행령 [별표3] 6급 2항 44호에 해당하거나 시행규칙 [별표3] 5항 마목 (1) 소정의 6급에 해당하므로, 원고의 상이등급이 종전과 마찬가지로 7급 807호에 해당함을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.