2008나19659 손해배상(기)

A (56년생, 남)

소송대리인 변호사 한민열

B (60년생, 남)

부산지방법원 2008. 10. 13. 선고 2007가소769608 판결

2009. 8. 20.

2009. 9. 17.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

주문과 같다.

1. 제1, 2 토지의 분할과 이 사건 공동근저당권의 말소 등 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼없거나 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 인정된다.

가. 원고는 1998. 2. 6. C으로부터 강원도 평창군 진부면 척천리 산○ 임야 15570m(이하 '분할전 토지'라 한다) 중 15570분의 8628 지분을 매수하여 같은 해 3. 27. 위 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하였는데, 매수당시 분할전 토지 전체에 대하여 채권최고액 950만 원, 근저당권자 D1인 1순위 근저당권이, C의 위 지분에 대하여 채권최고액 2,000만 원, 근저당권자 D2, D3인 2순위 근저당권이 각 설정되어 있었다. 나. (1) 원고는 1998. 3. 27. 분할전 토지를 함께 공유하고 있던 C1과 사이에, 위 토지를 별지(생략) 목록 기재 각 토지로 분할한 후 그 중 별지(생략) 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘제1 토지'라 한다)는 원고의 소유로, 별지(생략) 목록 제2항 기재 토지(이하 '제2 토지'라 한다)는 C1의 소유로 분할하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 분할전 토지는 2002. 6. 26. 제1, 2 토지로 분할등기되었다.

(2) 분할전 토지가 위와 같이 제1, 2 토지로 분할되자 분할전 토지 중 C의 지분에 설정되어 있던 2순위 근저당권은 2002. 6. 26. 분할된 제1, 2 토지 중 각 C의 위 지분 상당인 15570분의 8628 지분에 관하여 2순위 공동근저당권(이하 '이 사건 공동근 저당권'이라 한다)으로 부기등기되었다.

다. 그 후 원고는 C1을 상대로 춘천지방법원 영월지원 2003가단3152호로 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2003. 10. 15. 'C1은 원고에게 제1 토지 중 C1 지분 부분에 관하여 1998. 3. 27.자 공유물분할약정을 원인으로 한 소유권이전이행절차를 이행하라'는 내용의 판결을 선고하였고, 2003. 11. 2. 위 판결이 확정되었다. 이에 원고는 위 공유물분할약정을 원인으로 하여, 제1 토지에 관하여는 2003. 11. 5. 원고 앞으로 공유자전원지분전부이전등기를 경료하고, 제2 토지에 관하여는 2003. 11, 10. C1 앞으로 A지분전부이전등기를 경료하였다.

라. (1) 원고는 2003. 12. 9. 제2 토지의 1순위 근저당권자인 D1로부터 위 근저당권을 이전받아 다음날 원고 앞으로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다.

(2) 원고는 또한 2004. 1. 14. 이 사건 공동근저당권자인 D2, D3에게 18,000,000원을 지급하면서, D2, D3로부터 위 공동근저당권을 포기받은 후 법무사인 피고로 하여 금 위 공동근저당권말소에 관한 권한을 위임하였고, 이에 피고는 이 사건 공동근저당권을 2004. 1. 14.자 해지를 원인으로 하여 말소신청하여 다음날 위 공동근저당권설정 등기가 모두 말소되었다.

마. 그 후 원고는 2005. 4. 26. 제2 토지의 1순위 근저당권자로서 춘천지방법원 영월지원에 제2 토지에 대한 부동산임의경매절차를 신청하였고(2005 타경 2385호), 같은 해 11. 11. 위 경매절차에서 1순위권자로 9,500,000원을 배당받았다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 공동근저당권자인 D2, D3에게 위 공동근저당권에 대한 피담보채무 변제조로 18,000,000원을 지급하여 위 근저당권의 대위변제자로서의 지위에 있었는데, 법무사인 피고에게 이 사건 공동근저당권 중 제1 토지에 설정된 공동근저당권만을 일부말소할 것을 위임하였음에도 피고가 그 위임의 취지에 반하여 제1, 2 토지에 설정된 이 사건 공동근저당권에 대하여 모두 말소신청을 함으로써 제2 토지에 설정된 2순위 공동근저당권도 말소되었고, 그로 인해 원고는 제2 토지에 대하여 실시된 부동산임의경매절차에서 2순위 근저당권의 대위변제자로서도 배당받을 수 있는 권리를 상실하게 되었으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 위임받지 아니한 제2 토지의 2순위 공동근저당권을 말소시킴으로써 원고가 입게 된 손해인 위 공동근저당권의 채권최고액 상당인 20,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

나. 판단

살피건대, 하나의 토지 중 일부 지분에 관하여 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 근저당권은 토지 전체에 걸쳐 그 일부 지분만큼의 효력을 미치고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 하나의 토지가 분할된 경우라 하더라도 각 분할토지에 대하여 여전히 일부 지분만큼의 효력을 미치고 있다고 보아야 한다. 그러나 이는 일부 지분의 근저당권자로 하여금 토지의 분할이라는 우연한 사정에 의하여 그 분할을 전후한 근저당권의 효력이 변경됨으로써 어떠한 불이익을 받지 않도록 하기 위하여 인정되는 것일 뿐, 토지의 공유자들 사이에도 그와 같은 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. 만약 이를 인정한다면 당초 근저당권이라는 제한물권이 설정된 상태로 소유권을 취득한 공유지분권자가 공유물분할이라는 우연한 사정에 의하여 다른 공유지분권자에게 자신의 소유권에 설정된 제한을 떠넘기게 되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 근저당권이 설정된 지분의 공유자는 공유물이 분할됨에 따라 근저당권자에 대한 관계에서 다른 공유자의 소유로 귀속된 분할부분 중 일부 지분에 대하여 여전히 효력을 미치고 있는 근저당권에 대해서도 다른 공유자와의 관계에서는 여전히 이를 단독으로 부담해야 하는 지위에 서게 된다고 봄이 타당하다.

이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 C으로부터 분할전 토지 중 C의 지분을 매수할 당시 D2, D3의 2순위 근저당권은 원고가 매수한 위 C의 지분에 대하여만 설정된 것이었고, 그 후 원고와 C1 사이의 공유물분할합의에 따라 제1, 2 토지로 분할됨에 따라

이전에 원고지분에 관하여만 설정되어 있던 근저당권이 다른 공유자인 C1의 소유로 귀속된 제2 토지 중 위 C의 지분 부분만큼에 대하여 여전히 효력을 미치고 있다 하더라도, 원고로서는 C1에 대한 관계에서는 여전히 제2 토지에 설정된 위 2순위 공동근저당권을 단독으로 부담하여야 하는 것이므로, 결국 원고는 위 공동근저당권을 대위변제 하였음을 이유로 C1에게 구상을 하거나 손해배상을 청구할 수 없고, 따라서 C1 소유의 제2 부동산에 대한 임의경매절차에서 2순위 공동근저당권의 대위변제자로의 권리를 주장할 수도 없다 할 것이다. 따라서, 가사 원고 주장과 같이 피고가 이 사건 공동근저당권을 원고의 위임 취지에 반하여 모두 말소하였다 하더라도 그로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

재판장판사강후원

판사최유신

판사김병주