일단 건축물의 건축, 증축 또는 대수선의 허가가 있은 후에 수허가자가 부지의 소유권 또는 사용권을 가지고 있지 않다는 이유만으로 그 허가를 취소할 수 있는지 여부

건축법 제5조 단서에 의한 건축물의 증축 또는 개축신고가 된 경우, 허가관청은 그 건축물의 부지에 관한 소유권이나 사용권이 그 신고인에게 있는지의 여부를 심사하여 그러한 권리가 있을 때에만 그 신고를 수리할 수 있다고 볼만한 법률적 근거가 건축법이나 그 관계법령에 없으므로 일단 신고된 후에 토지사용권이 신고자에게 없음이 밝혀졌다 하더라도 그와 같은 사유만으로서 신고를 수리한 처분을 취소할 수 없다.

건축법 제5조 , 건축법시행령 제6조

1969.1.21. 선고 67누99 판결

원고

서울 동대문구청장

피고가 1967.2.13.자로 원구에 대하여, 1966.11.11.에 서울특별시 동대문구 전농동 588의 30대지 위의 장독대 보수에 관한 원고의 신고를 수리한 처분을 취소하고 1967.2.20.까지 위 장독대를 철거하라고 명한 행정처분은 이를 취소한다.

소송비용중 보조참가로 인하여 생긴 것은 피고 보조참가인의 부담으로 하고, 그밖의 것은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

(1) 피고가 1966.10.21. 원고로부터 서울특별시 동대문구 전농동 588의 30 대지 위의 장독대(이 뒤에는 이 사건 장독대라고 약칭함)이 보수신고를 받아 이를 수리하고 1966.11.11. 원고에게 그와 같은 취지의 통지를 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 피고가 1967.2.13.자로 원고에 대하여 위 신고의 수리처분을 취소함과 함께 1967.2.20.까지 위 장독대를 철거하라는 명령을 한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 피고 및 피고 보조참가인은 이 사건 장독대 보수신고의 수리를 취소하고 그 장독대의 철거를 명한 이 사건 행정처분을 한 이유로써 (ㄱ)원래 건축법 제5조 단서 에 의한 건축물의 보수신고가 있는 경우, 신고인이 그 대지의 소유권을 가지고 있던지, 혹은 그 대지가 여러 사람의 공유이거나 다른 사람의 소유이라면 그 공유자들의 동의가 있거나 그 소유자의 사용승낙이 있는 경우에만 그 신고를 수리할 수 있는 것인바, 원고가 보수한 이 사건 장독대가 건축되어 있는 위 대지는 원고의 소유가 아니라 국가 외 여러명의 공유인데도 원고가 그 장독대를 보수하는데 그 공유자들의 동의가 없음은 물론 그 소유자인 국가가 그 대지의 사용을 승낙한 일이 없음에도 불구하고, 피고가 사무착오로 이와 같은 권리관계를 심사하지 않고 이 사건 장독대의 보수신고를 수리하였고, (ㄴ) 위 대지는 원래 귀속재산으로서 원고 외 6명이 국가로부터 그 일부씩을 구분하여 매수하였는데 원고와 보조참가인이 매수한 대지가 서로 인접하여 있으므로, 원고가 이 사건 장독대를 보수, 건축함에 있어서는 위 대지 사이의 경계로부터 반메터 이상의 거리를 두어야 함에도 불구하고, 그와 같은 거리를 두지 않고 오히려 피고 보조참가인이 매수한 대지를 침범하여 그 대지 위에 이 사건 장독대를 건축하였으며 (ㄷ) 원고는 0.8평의 장독대를 보수한다고 신고하여 놓고 실제로는 3.5평이나 되는 지하실창고 및 장독대를 신축하였을 뿐만 아니라, 원고는 위 장독대의 보수신고를 한 뒤에 이를 보수하여야 할 것임에도 불구하고 그 신고를 하기 전에 이미 위 장독대를 보수, 건축하였으니 이상 어느모로 보나 피고가 이 사건 행정처분을 한 것은 적법하다고 주장한다.

(가) 그러나 피고에게 건축법 제5조 단서 에 의한 건축물의 증축 또는 개축신고가 된 경우, 피고는 그 건축물의 부지에 관한 소유권이나 사용권(즉 그 소유자의 사용승낙이나 다른 공유자의 사용동의가 있는 것)이 그 신고인에게 있는지의 여부를 심사하여 그러한 권리가 있을 때에만 그 신고를 수리할 수 있다고 볼 만한 법률적 근거가 건축법 및 그 관계법령에 아무것도 없으므로 피고 및 피고 보조참가인이 위 (ㄱ)에서 주장한 사유만으로는 피고가 이미 한 이 사건 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없다고 할 것이고,

(나) 본원이 검증의 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고와 피고보조참가인이 귀속재산이던 위 대지를 일부씩 구분하여 매수하였으며 그들이 매수한 각 대지부분이 인접되어 있음을 알 수 있으나, 그 각 대지부분의 경계를 확인할 만한 증거가 전혀 없을뿐더러 피고 및 피고 보조참가인이 위 (ㄴ)에서 주장한 바와 같이 원고가 그 경계를 침범하여 피고 보조참가인이 매수한 부분 대지 위에 이 사건 장독대를 건축 소유하고 있다 하더라도, 피고는 원고가 이와 같이 그 장독대의 부지에 관한 소유권이나 사용권을 가지고 있지 않다는 사유만으로는 위의 이 사건 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없을 것이며,

(다) 일건 기록을 살펴보아도 이 사건 장독대의 면적이 3.5평으로서 원고가 이를 신축하였음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 본원의 검증의 결과 및 감정인 소외인의 감정의 결과와 변론의 전취지 종합하여 보면 이 사건 장독대의 면적이 10평방미터 이내인 1평 1홉 2작으로서 그 장독대의 부지부분 위에 종래에도 장독대가 있었던 사실을 인정할 수 있을뿐더러, 원고가 그 장독대의 보수신고를 하기전에 그 부분 대지 위에 있던 장독대를 증, 개축하여 놓고 그 신고를 하였다고 하더라도, 피고가 이와 같은 사유만으로는 이미 한 위 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없다고 하겠으므로, 피고 및 피고 보조참가인의 위 각 주장은 모두 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.

(3) 그리고 달리 피고의 이 사건 장독대 보수신고의 수리가 위법한 것으로서 이를 취소할 만한 사유가 있음을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 원고의 이 사건 장독대의 증, 개축이 건축법 제42조에 해당한다고 볼 사유가 있음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 피고가 이 사건 장독대 보수신고의 수리를 취소하고 그 장독대의 철거를 명한 이 사건 행정처분은 정당한 취소사유나 근거도 없이 한 위법한 행정처분이라고 하겠으므로, 그 행정처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 , 제94조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.