건축법 제5조 단서의 건축신고의 성질과 효력

가. 구 건축법(70.1.1. 법률 제2188호로 개정 전) 제5조 단서 게기의 건축을 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 규정을 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이고, 따라서 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라는 별단의 조처를 기다리거나 또한 행정청의 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축을 할 수 있다.

나. 위 건축법 제5조 단서에 의한 건축신고를 함에 있어서는, 건축을 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 실제법상의 사용권이 있어야 한다는 규정이 건축법령상 없으므로, 건축물의 부지에 관한 소유권이 원고와 피고보조참가인을 포함한 여러 사람의 공유로 등기가 되어 있는데 원고가 타공유자의 승인을 받지 아니하였다고 하여서, 또는 대지가 환지예정지로 지정된 토지라고 하여서 원고의 신고가 신고의 요건을 갖추지 아니하였다고는 할 수 없다.

다. 행정청이 원고의 담장축조 신고를 일단 수리하였다가 원고가 담장을 축조완료한 후에 그 신고수리를 취소한들 원고가 한 신고 자체에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 원고로서는 이미 축조한 담장을 철거하라는 행정청의 계고처분이 있다면 그 처분을 다툴 수는 있을지언정 위 수리취소처분을 다툴 소송상의 이익이 있다고는 할 수 없다.

건축법 제5조

원고

동대문구청장

피고 보조참가인

제2심 서울고등법원 1967. 4. 13. 선고 67구28 판결

원판결을 파기한다.

본건소송을 각하한다.

총소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고보조참가인의 상고이유 제1점에 대한판단.

원판결 이유에 의하면, 건축법 제5조 단서에 의하여 원고는 1966.10.12 본건 지상에 담장축조의 신고를 피고에게 하여 피고가 이를 수리하고, 그 해 10.15 원고에게 그 수리 통지를 발송하였다가 원고가 담장축조를 완료한뒤인 1967.2.13에 위 신고의 수리처분을 취소함과 동시에, 그 해 2.20까지 이 사건 담장을 철거하라는 명령을 발한 사실을 확정하고나서, 건축법상 같은법 제5조 단서에 의한 건축신고를 함에 있어서 건축주에게 그 건축물의 부지에 대한 사용권이 있는 여부를 심사하여 사용권이 있을 때에만 수리할 수 있는 것이라고 해석할 규정이 없고, 또 환지예정지라 하여 특히 건축주에게 부지의 사용권이 있어야만 신고를 수리할수 있다고 볼 근거도 없으므로, 피고의 본건 수리 처분의 취소는 위법이라고하여 그 취소를 구하는 원고의 본건 청구를 인용하였다.

그러나 건축법 제5조 단서 게기의 건축을 하고자 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리 여부를 결정할수 있는 규정을 찾아볼 수 없는점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이고, 따라서 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면, 피고의 수리처분이라는 별단의 조처를 기다리거나, 또는 피고의 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축을 할 수 있는 것이고, 또 건축법 제5조 단서에 의한 건축신고를 함에 있어서는, 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 실제법상의 사용권이 있어야 한다는 규정이 건축법령상 없으므로, 본건 건축물의 부지에 관한소유권이 피고 주장과 같이 원고와 피고 보조참가인을 포함한 여러 사람의 공유로 등기가 되어 있는데 원고가 타 공유자의 승인을 받지 아니하였다고 하여서, 또는 본건 대지가 환지예정지로 지정된 토지라고 하여서, 원고의 본건 신고가 신고의 요건을 갖추지 아니하였다고는 할 수 없을 것이므로, 원고의 위 신고는 적법유효하다고 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 본건 신고를 일단 수리하였다가 원고가 본건 담장을 축조 완료한 후에 그 신고수리를 취소한들 원고가 한 신고자체에는 아무런 영향을 미칠수 없음이 분명하므로 원고로서는 이미 축조한 담장을 철거하라는 피고의 계고 처분이 있다면 그 처분을 다툴 수는 있을지언정, 피고의 본건수리 취소를 다툴 소송상의 이익이 있다고는 할 수 없을 것이다.

그럼에도 불구하고, 원판결이 이점을 간과하여 본안에 들어가서 심리판단 하였음은 위법이라 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있어 딴 상고논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할것이다.

그리고 위에서 본바와 같이 원고의 본건 소는 소송상의 이익이 없는 것으로서, 권리보호 요건의 흠결이 있다 할것이므로, 이 소송을 각하하기로하고, 소송 총 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.