2009노3949 가. 사기

나. 횡령

다. 사문서위조

라. 위조사문서행사

마. 업무상횡령

바. 절도

사. 위증

1.가.나.다. 라.마.바.사. 염A (70년생, 남)

2.가.다. 라. 유A1 (61년생, 남)

3.가. 전 A2 (67년생, 남)

피고인들

최미화

변호사 배경렬(피고인 염A을 위하여)

법무법인 정인 담당 변호사 이학수 (피고인 유A1을 위하여)

공익법무관 김홍윤 (피고인 전A2를 위하여)

부산지방법원 동부지원 2009. 10. 14. 선고 2008고단673, 793(병

합), 958(병합), 1095(병합), 1156(병합), 1239(병합), 1364(병합),

1617(병합), 2009고단46(병합), 2009고단432(병합) 판결

2010.4.16.

원심판결을 파기 한다.

피고인 염A을 징역 2년 6월에, 피고인 유A1을 징역 8월에, 피고인 전A2를 벌금 3,000,000원에 각 처한다.

피고인 전A2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 피고인 유A1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 전A2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 염A

(1) 사실오인 및 법리오해 주장

(가) 2008고단673호 사건 피고인의 변호인은 다음과 같은 이유를 들어 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

1) 원심 판시 범죄사실 제1, 2항 피해자 피캐피탈 주식회사(이하 피해자 캐피탈이라고 한다)와 주식회사 (이하이라고 한다), 주식회사 (이하 라고 한다)사이의 리스계약은 정당하게 체결되었고, 리스계약자의 자력에 관하여는 피해자 캐피탈 이 대출심사과정을 통하여 판단할 문제이므로 피고인이 자력에 관하여 피해자를 속인 사실이 없다.

2) 원심 판시 범죄사실 제3항

피고인은 피해자 김C에게 차량 대금을 지불하기 위하여 2007. 11. 1. 에 대출을 신청하였고, 이 사건 당시 피고인은 연 소득액이 1억 5,000만 원에 이르렀으며, 해운대에 아파트 한 채를 소유하고 있었으므로 편취범의가 없었다.

(나) 2008고단793호 사건 피고인의 변호인은 원심 판시 범죄사실 기재와 달리 피고인이 2007년 9월경 피해자 성C1로부터 BMW530 차량 보증금 명목으로 4,300만 원(이하 1차 보증금이라고 한다)을 받았다가 반환하였고, 2008. 1. 21.경 피해자로부터 BMW X3 차량의 보증금 명목으로 4,300만 원(이하 2차 보증금이라고 한다)을 받았는데, 2차 보증금을 받은 직후 피고인이 ♧모터스에서 해고당하여 경제적 곤궁에 처해지는 바람에 어쩔 수 없이 피해자에게 2차 보증금을 반환하지 못한 것일 뿐 편취범의가 없었는데도 원심이 이를 간과함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(다) 2008고단958호 사건 피고인의 변호인은 ① 피고인이 피해자 ㎞ 주식회사(이하 피해자 目라고 한다)에 대한 관계에서 이 사건 차량을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없고, ② 이 사건 차량에 관한 담보제공의 의사표현 및 인도만으로는 피고인이 이 사건 차량을 횡령하였다고 볼 수 없으며, ③ 원심이 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 피해자를 이C2에서 Ⅲ로 바꾸어 인정한 것은 불고불리의 원칙에 위배됨에도 원심이 이를 간과함으로써 보관자의 지위, 횡령행위, 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(라) 2008고단1095호 사건 피고인의 변호인은 다음과 같은 이유를 들어 원심판결에는 사실을 오인하거나 증거능력, 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

1) 원심 판시 범죄사실 제1항

① 피고인이 최C3의 위임을 받아 이 사건 차량에 대한 자동차매매계약서, 리스계약서를 작성하였다.

② 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 최C3의 진술기재 부분 및 최C3 상대 전화진술에 대한 각 수사보고는 원진술자인 최C3에 의한 성립진정의 증명이 없어 증거능력이 없고, 나머지 증거만으로는 피고인이 최C3 명의의 자동차매매계약서, 리스계약서를 위조하였다고 인정하기에 부족하다.

2) 원심 판시 범죄사실 제2항

① 이C4를 대리한 강C5가 이 사건 차량의 매수 당시 피고인에게 이C4의 인감도장, 증명서, 신분증사본, 사업자등록증 등을 교부하였는바, 이C4와의 관계에서 피고인은 강C5를 이C4의 대리인으로 신뢰하였으므로, 피고인에게 이C4에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.

② 원심이 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 피해자를 ♧모터스에서 이C4로 바꾸어 인정한 것은 불고불리의 원칙에 위배된다.

(마) 2008고단1156호 사건 피고인의 변호인은 다음과 같은 이유를 들어 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

1) 원심 판시 범죄사실 제1항

① 피고인은 2007년 5월경 주식회사 (이하 이라고 한다)이 이 사건 차량을 리스로 구입할 당시 피고인이 차량 인도금 1,500만 원을 대납하였다.

② 2007년 10월경 ▦에서 이 사건 차량을 처분해 달라고 하여 자신이 대납한 1,500만 원을 차량대금에 갈음하기로 하고 이 사건 차량에 관한 처분권한을 취득하였다.

③ 피고인은 매도권한이 있는 상태에서 피해자에게 이 사건 차량을 매도한 것이므로, 편취범의 및 기망행위를 인정할 수 없다.

2) 원심 판시 범죄사실 제2항

① 피해자 目캐피탈 주식회사(이하 피해자 目캐피탈이라고 한다)로부터 이 사건 차량을 리스한 김C6이 변C7에게 리스승계를 의뢰하였고, 변C7이 피고인을 김C6에게 소개시켜 주었다.

②) 피고인은 김C6의 아파트 주차장으로 찾아가 김C6에게 리스승계할 사람에게 차를 보여주겠다고 말하고 이 사건 차량을 운전하여 간 것이다.

③ 김C6은 피고인에게 리스승계를 위하여 이 사건 차량을 인도한 것이고, 피고인은 이 사건 당일 바로 이 사건 차량을 지C8에게 리스승계할 의사로 인도해 주었다.

④ 가사 김C6에게 인도의사가 없었다고 하더라도 추정적 승낙이 있었던 것이므로 절도죄가 성립하지 않는다.

(바) 2008고 단 1239호 사건 피고인의 변호인은 피고인이 에 리스승인을 신청하였으나 부결되는 바람에 피해자 김C9에게 차량을 인도하지 못한 것일 뿐, 처음부터 편취할 의사로 피해자로부터 인도 금 명목으로 800만 원을 받은 것이 아님에도 원심이 이를 간과함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(사) 2008고단1364호 사건 피고인의 변호인은 피고인이 최C3로부터 리스승계를 의뢰받아 보관 중이던 이 사건 차량을 신C10에게 임대한 것만으로는 피해자의 소유권에 추상적 위험이 발생하지 않아 횡령죄가 성립하지 않음에도 원심이 이를 간과함으로써 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(아) 2008고단1617호 사건 피고인의 변호인은 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 기억에 반하는 허위의 진술을 한 사실이 없는데도 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

① 피고인이 성C1에게 임대한 차량은 BMW X5차량이고, 08두XXXX호 BMW X3차량(이하 이 사건 차량이라고 한다)은 임시로 운행하게 한 것일 뿐 임대한 것은 아니다.

② “임시로 가지고 있는 차니까 돌려받으라”는 말에는 억지로라도 가져가라는 의미가 내포되어 있는 것으로 피고인이 절도를 교사하지 않았다고 단정적으로 진술한 것이 아니다.

③ 피고인은 소C11이나 성C1로부터 왜 이렇게 차를 빨리 가져가냐는 등의 항의를 받은 사실이 없다.

(자) 2009고단46호 사건 피고인의 변호인은 이 사건 각 리스계약 체결 당시 연대보증에 관한 곽C12의 사전승 낙이 있었으므로 곽C12 명의의 이 사건 계약서들을 위조한 것이 아님에도 원심이 이를 간과함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(2) 양형부당 주장

피고인은 원심의 선고형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

나. 피고인 유Al

피고인은 원심의 선고형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.다. 피고인 전A2

(1) 사실오인 주장

피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 당시 하C13 명의의 가처분등기가 되어 있었다.는 사실을 피해자 조C14에게 알리고 계약하였으며, 분양 및 임대가 이루어지지 않은 호실이 충분히 있었으므로 피고인이 피해자를 속인 사실이 없고, 대표이사인 피고인유A1의 지시에 따라 직원으로서 피해자와 임대차계약을 체결한 것일 뿐 피고인 유A1과 공모한 사실이 없음에도 원심이 이를 간과함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(2) 법리오해 주장

피고인의 변호인은 다음과 같은 이유로 원심판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

① 피고인은 피고인 유A1의 지시에 따라 범죄의 의사 없이 통상의 업무를 처리하는 방식으로 이 사건 임대차계약을 체결한 것이므로 범죄의 의사 없는 도구에 불과하여 처벌할 수 없다.

② 업무로 인한 행위이므로 정당행위로서 위법성이 조각되어야 한다.

③ 대표이사인 피고인 유A1의 지시에 따르는 직원에 불과한 피고인에게 피해자와 임대차계약을 체결하지 않을 것을 기대할 수 없었으므로, 책임이 조각되어야 한다.

4) 변호인이 1심에서도 ②, ③과 같은 주장을 하였음에도 원심판결이 그 판단을 하지 않은 것은 형사소송법 제323조 제2항에 위반된다.

(3) 양형부당 주장

피고인은 원심의 선고형(징역 4월 집행유예 1년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

2. 판 단

가. 피고인 염A의 주장에 대한 판단

(1) 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여

(가) 2008고단673호 사건

1) 원심 판시 범죄사실 제1, 2항 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인 장C15, 박C16의 각 진술, 당심에 제출된 캐피탈 대표이사 이C17 작성의 사실확인서를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, , 의 각 리스계약은 이 사건 당시 피해자 피캐피탈 에 근무하였던 박C16이 보증하는 조건으로 통상적인 자력 조사를 하지 않는 특별승인절차를 거쳐 체결된 점, , 의 각 리스계약 관련 서류들은 모두 피고인이 피해자 ▣캐피탈 에 제출하였으며, 두 회사의 자산상태를 증빙하는 서류가 별도로 제출되지 아니한 점, 피고인은 각 리스차량이 출고된 후 , ♣ 측에 차량을 인도하지 아니하고, 1회 리스료 납부기일 이전에 조C21에게 9,400만 원을, 김C22에게 6,000만 원을 교부받고 임의로 각 차량을 인도한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 , & 가 리스대금을 지불할 것처럼 피해자 ▣캐피탈 을 기망하여 각 리스차량을 인도받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원심 판시 범죄사실 제3항

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2007. 11. 1. ♠에 대출신청을 하였으나 당일 바로 거절당하였음에도 다음날인 2007. 11. 2. 피해자 김C로부터 BMW 차량 및 등록이전서류를 인도받은 점, 피고인은 2008. 1. 6. 상사에게 피해자로부터 인도받은 차량으로 대물변제한 점, 이 사건 당시 피고인의 신용등급은 10등급 중 7등급으로 낮았고, 피고인 소유 BMW 차량은 과태료 미납으로 압류되어 있었으며, 2007년 10월경 주식회사 B모터스가 피고인에게 2 억 3,000만 원의 구상권을 행사한 점, 피고인 소유의 해운대 ☆아파트는 거래가액이 1억 2,800만 원이었는데, 이 사건 당시 이미 1억 4,600만 원의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 피고인에게 △에 대한 1,000만 원의 채무가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자에게 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자로부터 BMW 차량을 인도받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(나) 2008고단793호 사건 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자 성C1로부터 차량 보증금 명목으로 4,300만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 2008고단958호 사건 ① 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립될 수 있는 것이고(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체판결 등 참조), 령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성하고(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결), ③ 공소사실의 동 일성을 해하지 않고 또한 피고인의 방어권 행사에 어떠한 실질적인 불이익을 주지 않는 한, 원심이 공소장 변경의 절차 없이 공소장에서 적시된 피해자와 다른 피해자를 인정하여 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 하여도 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 참조).

기록에 의하면 이C2는 피해자 Ⅲ로부터 이 사건 차량을 리스받아 사용하였는데, 피고인이 이C2에게 리스계약의 승계자를 찾아주기로 하고 이 사건 차량을 인도받았다가 원심 판시 기재와 그 차량을 임의로 오C18에게 담보 명목으로 제공한 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 법리 및 인정사실을 종합하면, 피고인은 이 사건 차량의 소유자인 피해자 目에 대한 관계에서 이 사건 차량의 보관자로서의 지위에 있었고, 피고인이 이를 점유하던 중 담보로 제공한 행위는 횡령행위에 해당하며, 또한 원심이 공소장 변경의 절차 거치지 않고 피해자를 끼로 인정한 것은 공소사실의 동일성을 해하지 않고, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있었다고 보기 어려우므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(라) 2008고단1095호 사건

1) 원심 판시 범죄사실 제1항

① 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 최C3 명의의 자동차매매계약서, 리스계약서 각 1통을 위조하고, ♧모터스 직원에게 이를 교부하여 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있고, ② 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우 또는 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 "공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때"에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정되는바(대 법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2654 판결 참조), 기록에 의하면, 최C3에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 원심 법원이 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못한 사실을 인정할 수 있고, 최C3의 진술내용 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보여지므로, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 최C3의 진술기재 부분 및 최C3 상대 전화진술에 대한 각 수사보고의 기재는 모두 증거능력이 인정된다.

따라서 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원심 판시 범죄사실 제2항

① 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 이C4를 위하여 보관 중이던 이 사건 차량을 임의로 성명불상자에게 매도하여 그 대금을 개인적인 용도로 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있고, ② 원심이 공소장 변경의 절차를 거치지 않고 피해자를 ♧모터스에서 이C4으로 바꾸어 인정한 것은 공소사실의 동일성을 해하지 않고, 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있었다고 보기 어려우므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(마) 2008고단1156호 사건

1) 원심 판시 범죄사실 제1항

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉,은 캐피탈로부터 이 사건 차량을 리스한 리스계약자에 불과하였고, 피고인은 ▦으로부터 이 사건 차량의 수리 및 리스승계를 의뢰받고 이 사건 차량을 보관하고 있었던 점, 피고인은 피해자 황C19에게 이 사건 차량을 매도하면서 2008. 2. 26.까지 이 사건 차량 명의를 이전 해주거나 3,700만 원을 반환하기로 약정한 점, 피고인은 피해자로부터 3,700만 원을 교부받고도, 이 사건 차량의 리스대금 또는 차량 대금의 잔액을 전혀 지불하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 이 사건 차량에 관한 처분권한이 없음에도 피해자를 기망하여 차량 매매대금 명목으로 3,700만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 리스계약자 대신 차량 인도금을 대납하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 리스차량에 대한 매도권한을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원심 판시 범죄사실 제2항

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 당시 피고인은 모터스에서 해고 당하였음에도 리스승계를 의뢰한 김C6에게 그러한 사실을 말하지 않은 점, 김C6은 피고인에게 리스승계를 부탁하고 피고인에게 이 사건 차량을 보여주었는데 잠시 자리를 비운 사이 피고인이 이 사건 차량을 운전하여 가버린 점, 김C6은 피고인에게 리스승계에 필요한 차량승계위임장, 인수증 등을 교부하지 않은 점, 피고인은 지C8에게 이 사건 차량을 인도하면서 기존에 타고 있던 다른 BMW 차량을 팔아줄테니 임시로 이 사건 차량을 타고 다니라고 말하였고, 리스승계에 대하여는 전혀 언급하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 김C6의 의사에 반하여 김C6이 점유하고 있던 피해자 캐피탈 소유의 이 사건 차량을 불법영득할 의사로 운전하여 간 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 이 사건 차량을 운전하여 간 행위에 대하여 김C6의 추정적 승낙이 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(바) 2008고단 1239호 사건 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 당시 이미 모터스에서 해고당하였음에도 피해자 김C9에게는 모터스에 재직 중인 것처럼 말하고 명함까지 건네준 점, 통상적으로 리스심사를 거친 후 리스결정이 나면 인도금을 납부하여야 함에도 피고인은 로부터 리스결정이 나기도 전에 피해자로부터 인도금 명목으로 800만 원을 교부받고 임의로 소비한 점, 쇼는 피고인이 리스심사결정이 나기도 전에 피해자로부터 인도금을 받은 사실을 알고 나중에 문제가 생길 것을 우려하여 리스심사를 부결한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자로부터 차량 인도금 명목으로 800만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(사) 2008고단1364호 사건 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니 하더라도 성립하는 이른바 위 태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 차량을 점유하던 중 신C10로부터 차량 보증금 명목으로 2,000만 원을 교부받고 이 사건 차량을 임대한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 임대행위는 임의로 담보를 제공하는 행위와 같이 불법영득의 의사를 표현하는 행위로서 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(아) 2008고단1617호 사건 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 성C1에게 이 사건 차량을 임대한 점, 성C1이 이C2에게 이 사건 차량을 임의로 반환한 것처럼 증언한 점, 이C2가 이 사건 차량을 가져간 직후부터 소C11과 성C1로부터 수 차례 항의를 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 이C2 절도사건의 증인으로 출석하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(자) 2009고단46호 사건 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 곽C12는 피고인 유A1이 여러 장의 서류를 가져와서는 세모 표시된 부분에 날인하면 된다고 하여 별도로 확인하지 않고 날인한 점, 캐피탈에서 연대보증의사를 확인하는 전화를 받고나서 피고인 유A1에게 항의한 점, 피고인 유A1이 한 달 안으로 해결해 준다고 하여 ★캐피탈에서 두 번째 확인 전화를 하였을 때 보증의사가 있다고 말한 점, ★캐피탈의 첫 번째 확인 전화 당시 보증계약의 내용을 전혀 알지 못하였고, 연대보증을 한 사실이 있다는 취지로 답한 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피고인 유A1과 공모하여 곽C12 명의의 이 사건 각 리스계약서를 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 곽C12가 옥C20에게 전화해서 자신이 연대보증인인데 리스료를 왜 연체하느냐고 말한 것은 리스계약 후의 사정이므로 계약서 작성 당시에 곽C12의 사전 동의가 있었는지 여부를 판단하는 데에 영향을 미치지 않으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 양형부당 주장에 관하여

피고인이 이 사건 각 공소사실을 모두 부인하는 점, 범죄가 다양하고 피해자가 많은 점, 피해금액이 최소한 5억 원이 넘는데도 피해자들에게 변제하지도 않고 합의되지도 않은 점, 이 사건 각 범행으로 피고인이 편취한 BMW승용차들 중 3대(12고XXXX호, 50부 XXXX호, 39수XXXX호)는 현재 누가 운행하는지 파악이 되지 않고, 리스료만 연체되고 있는 점 등에 비추어 보면 1심의 형량을 그대로 유지함이 타당하나, 한편 피고인은 초범인 점, 이 사건 각 범행 중 대부분은 피고인이 차량 딜러로 일하면서 계약을 많이 성사시킬 목적으로 보증금, 인도금 등을 고객 대신 대납하고 우선 차량을 출고시키는 방식으로 영업을 하는 과정에서 저지르게 된 것인 점, 당심에서 조사한 바에 의하면 피해차량 중 6대가 회수된 것으로 확인된 점, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심판결의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다.

그러므로 피고인의 주장은 이유 있다.

나. 피고인 유A1의 주장에 대한 판단

살피건대, 피고인에게 2005년 사기죄로 징역 6월 집행유예 2년을, 2000년 사기죄로 벌금 200만 원을, 1998년 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 건설업법위반죄로 벌금 500만 원을 각 선고받은 전력이 있는 점, 2009고단46호 사건의 각 범행은 사기죄로 인한 집행유예 기간 중의 동종 범행인 점, 2009고단46호 사건은 곽C12 명의의 리스계약서를 위조·행사하여 피해자들로 하여금 자력이 불충분한 사람에게 차량을 리스하도록한 것으로 실제 피해금액이 약 1억 1,000만 원(연체된 리스료 등의 합계)에 달하여 사안이 무거운 점, 2009고단432호 사건의 편취 금액이 3,020만 원에 이르러 사안이 가볍지 않은 점 등에 비추어 보면 1심의 형량을 그대로 유지함이 타당하나, 한편 피고인이 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 모두 자백하고, 29일간 구금되어 있으면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 각 죄가 원심 판시 2009고단46호 사건 범죄사실 첫머리 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 점, 당심에 이르러 피해자들과 합의한 점, 2009고단46호 사건으로 피고인이 실질적으로 취득한 이익은 없는 점, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄 전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심판결의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다. 그러므로 피고인의 주장은 이유 있다.

다. 피고인 전A2의 주장에 대한 판단

(1) 사실오인 주장에 관하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 대표이사인 피고인 유A1의 지시에 따라 피해자와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 피해자에게 “법적인 문제가 발생하면 임대인은 임차인에게 이사비용을 부담하기로 하고 법적인 문제가 없는 호실로 이사를 시켜주겠다”고 말한 점, 피고인은 현장책임자로서 이 사건 아파트의 임대 업무를 총괄하고 었고, 직접 피해자와 계약을 체결하고 피해자로부터 3,020만 원을 교부받은 점, 계약체결 당시 이 사건 아파트의 다른 호실에 대하여는 모두 소유권 이전 또는 전세권 임차권·가처분이 설정되어 있어 법적인 문제가 없는 호실이 존재하지 않았던 점 등에 비추어 보면 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피고인 유A1과 공모하여 피해자로부터 임차보증금 명목으로 3,020만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 법리오해 주장에 관하여

① 앞서 본 바와 같이 피고인에게 편취의 범의를 인정한 이상 범죄의 의사 없는 도구에 불과하다거나 정당행위라고 볼 수 없고, ② 피고인이 대표이사인 피고인 유A1의 지시를 받았다는 사정만으로는 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 수 없으며, ③ 형사소송법 제323조 제2항에 위반하여 원심이 변호인의 주장을 판단하지 않았더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 양형부당 주장에 관하여

피고인이 기망행위 및 공모한 사실이 없다면서 이 사건 공소사실을 일부 부인하고 있는 점, 이 사건 편취금액이 3,020만 원에 이르러 사안이 가볍지 않은 점 등에 비추어 보면, 1심의 형량을 그대로 유지함이 타당하나, 한편 피고인에게는 이종의 벌금형 전과 1회 이외에 별다른 전과가 없는 점, 대표이사인 피고인 유A1의 지시에 따라 직원으로서 업무수행을 하다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 당심에 이르러 피고인 유A1이 피해자에게 피해변제를 하고 합의한 점, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익은 전혀 없는 점, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄 전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심판결의 형량은 무거워서 부당하다고 인정된다. 그러므로 피고인의 주장은 이유 있다.

3.결론

따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 염A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제347조 제1 항(사기의 점), 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 형법 제329조(절도의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점)

나. 피고인 유A1 : 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점)

다. 피고인 전A2 : 형법 제347조 제1항, 제30조

1. 상상적 경합

피고인 염A : 형법 제40조, 제50조

1. 형의 선택

피고인 전A2에 대한 사기죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여는 각 징역형 선택, 피고인 전A2에 대한 사기죄에 대하여는 벌금형 선택

1. 경합범처리

피고인 유A1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 경합범가중

피고인 염A, 유A1 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

피고인 전A2 : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 유A1 : 형법 제62조 제1항(앞서 본 정상 등 참작)

1. 가납명령

피고인 전A2 : 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사윤장원

판사배동한

판사신혜원