가. 조합원의 조합에 대한 자산의 현물출자가 양도소득세 과세원인인 " 양도" 인지 여부(적극)

나. 연립주택을 신축분양하는 조합에 토지를 현물출자한 자에 대한 양도소득세부과처분이 위 조합의 사업소득세 부담과 중복과세가 되는지 여부(소극)

가. 조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고 모든 조합원은 조합계약에서 약정한 출자의무를 부담하며 각 조합원이 출자하는 각종 자산은 조합재산이 되는 것으로 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 이 규정한 자산의 유상이전으로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다.

나. 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그 사업으로 얻은 이익은 사업소득세의 과세대상이나, 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단 의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 하여 계산하게 되어 있으므로 자산을 조합에 출자한 자가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비로 공제되는 까닭에 위 출자자가 부담할 양도소득세와 조합이 부담하는 사업소득세는 중복과세가 될 수 없다.

가. 소득세법 제4조 나. 소득세법 제7조 , 제31조 , 동법시행령 제60조 제1항 제1호

가. 대법원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 가.나. 대법원 1985.2.13. 선고 84누549 판결

원고

서부산세무서장

대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구347 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고 소송수행자의 상고이유 제1점, 제2점 및 그 제3점을 함께 모아 본다.

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고가 1979.6.5. 소외인 등 6명과 부산직할시 서구 (주소 1 생략) 답 440평방미터 (주소 2 생략) 답 826평방미터 지상에 연립주택을 신축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 그 계약에 정하여진 바에 따라 원고는 그 소유의 위 토지를 금 26,700,000원에 결가하여 출자함으로써 위 토지는 위 동업계약에 의하여 이루어진 조합의 구성원인 위 조합원들의 공동소유로 되고 따라서 이 중 원고의 지분 7분의 1을 제외한 나머지 7분의 6 지분은 위 소외인 등 6명에게 양도된 것이라 하여 피고가 이 사건 양도소득세부과 처분을 한 사실을 인정하고 나아가 양도소득세의 과세원인이 되는 양도라 함은 자산이 양도자의 지배를 벗어나 타에 이전하는 것이어야 하고 또한 양도소득세의 과세원인이 되기 위하여는 자산의 유상이전이어야 한다고 전제하여 이 사건에서와 같이 조합에 부동산 등이 출자되면 그 자산은 일단 출자자의 단독소유에서 벗어나 조합원 전원에게 공동으로 귀속되고 그 소유관계는 조합원의 합유로 되어 각 조합원은 그 자산에 대하여 각기지분을 가지게 되나 조합원은 그 조합목적을 떠나 그 지분의 비율에 따라 그 자산을 임의로 사용 수익할 수 없고 또한 그 지분은 조합원 전원의 동의가 없는 한 임의로 이를 처분할 수 없으며 그 자산으로부터 발생하는 수익 역시 모든 조합원에게 귀속될 뿐 조합원이 그 지분비율에 따라 임의로 사용 수익할 수 없는 등 그 지분에 대하여 제한을 받게 되므로 이 사건에서와 같은 조합에 대한 현물출자의 경우 그 출자자산이 법률상 출자자의 지배에서 벗어나 다른 조합원에게 이전되었다고는 할 수 없고 또 출자자가 위 출자로 인하여 취득하는 것은 조합원으로서의 지위일뿐 달리 이에 대한 반대급부가 있었다고는 볼 수 없으므로 자산의 유상이전이라고 할 수 없으며 설사 자산의 양도로 본다고 하더라도 의용 소득세법시행령 제33조 제2항 에 의하여 주택을 신축판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 이는 사업소득세의 과세소득으로 보아야 하고 양도소득세의 과세대상이 아니라고 판시하여 이 사건 양도소득세부과처분은 위법이라고 이를 취소하였다.

그러나 조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고 모든 조합원은 조합계약에서 약정한 출자의무를 부담하며 각 조합원이 출자하는 각종 자산은 조합재산이 되는 것으로 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 의용 소득세법 제4조 제3항 이 규정한 자산의 유상이전으로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다 고 할 것이며( 당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 참조) 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상제한을 받는다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 아니라고 할 수 없다.

한편 이 사건과 같이 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그 사업으로 얻은 이익은 사업소득세의 과세대상이라 할 것이나 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단 의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 하여 계산하게 되어 있으므로 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비로 공제되는 까닭에 이 출자자가 부담할 양도소득세와 조합이 부담하는 사업소득세는 중복과세가 될 수 없는 것이다.

따라서 원고의 이 사건 토지출자를 자산의 양도라 할 수 없고 이 사건의 경우 사업소득세의 과세대상 일 뿐 양도소득세의 부과대상이 아니라고 판시한 원심판결은 자산의 양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못을 저질러 파기를 면할 수 없다고 할 것이니 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 모두 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.