1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 2/3지분에 관하여 의정부지방법원...

1. 인정사실

가. 별지 목록 기재 각 부동산 이하'이 사건 각 부동산 에 관하여 D이 2/3지분, 원고가 1/3지분을 소유하고 있었다.

나. D은 이 사건 각 부동산 중 자신의 지분인 2/3지분에 관하여, 채무자를 E, 채권자를 피고로 하여 의정부지방법원 남양주등기소 2011. 1. 28. 접수 제8733호로 근저당권설정등기 이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다

)를 마쳐 주었다. 다. 원고는 2016. 10. 21. 이 사건 부동산 중 위 D 지분인 2/3지분에 관하여 이 법원 2015가단115787호 사건의 조정조서에 따라 소유권이전등기를 마쳤다. 【인정 근거】갑 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다

의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 주장에 관한 판단

가. 허위의 근저당권설정계약에 관한 주장에 대하여 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 D과 피고 사이에 통정허위표시에 의한 근저당권설정계약에 기초하여 마쳐진 것이므로 말소되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 피담보채권 부존재에 대한 주장에 관하여 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항 , 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에...