광주고등법원 2013.4.25.선고 2013노14 판결

그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2010. 5. 중순경 무등록 선거운동원인 B으로 하여금 C 등 10명의 무등록 선거운동원들을 모집하여 전북 W 소재 X 건물 맞은편에 있는 N 후보자의 선거사무소 옥상에 실치된 책상 7개 및 전화기 7대 등을 이용하여 2010. 5, 20.경부터 2010. 6. 1.경까지 임실군 내 선거인들에게 선화상으로 N 후보의 지지를 부탁하는 방법으로 선거운동을 하게하고, 2010. 6. 3.경 피고인 A이 사용하던 Y 명의의 전북은행 계좌(계좌번호 : Z)에서 B 명의의 농협 계좌(계좌번호 : AA)로 B 및 C 등 11명에게 그 대가로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,100만 원을 지급하였다.

이로써 피고인 A은 선거운동과 관련하여 B 및 C 등 11명에게 합계 1,100만 원을 제공하였다.

2) 피고인들에 관한 주위적 공소사실1)

가) 피고인 A에 대한 정치자금법 위반 및 제3자뇌물취득 피고인 A은 2010. 5. 28.경 전주시 완산구 AF에 있는 AG병원 앞 도로에 정차된 자신의 승용차 안에서, 당시 후보였던 N이 군수 당선 시 M에게 국유지인 전북 임실군 AH 소재 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 불하하여 주기로 한 대가 겸 선거자금으로 M으로부터 현금 3,000만 원을 건네받고, 2010. 5. 28.경부터 2010. 5. 31.경까지 Y 명의의 전북은행 계좌로 수회에 걸쳐 5,400만 원을 건네받았다. 이로써 피고인 A은 N에게 전달될 뇌물이라는 정을 알면서 M으로부터 합계 8,400만 원을 교부받고, 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다.

나) 피고인 N에 대한 정치자금법 위반

피고인 N은 이 사건 지방선거에서 AI당 공천을 받아 임실군수 후보로 출마한 뒤 군수에 당선되어 현재 임실군수로 재직 중인 사람이다.

A은 이 사건 지방선거에서 피고인 N의 선거자금 관리 등 전반적인 선거운동 관련 업무를 담당하였던 핵심 측근이고, M은 2004년경부터 이 사건 지방선거에 이르기까지 피고인 N을 지지한 소위 '구조직'의 구성원으로서 선거자금 조달 등의 업무를 담당한 핵심 측근이다. 선거운동기간 막바지에 이른 2010. 5. 27.경 피고인 N에 대항한 AJ당 후보들이 단일화에 성공한 이후 선거 후반 판세가 요동칠 우려가 있는 상황이었음에도 피고인 N의 선거사무소에서는 선거운동 초기부터 선거자금이 매우 부족한 상태였기 때문에 선거막판 판세에 적극적으로 대응하기 어려웠는바, 이에 A은 위 일시경 피고인 N에게 추가 선거자금의 필요성을 강하게 주장하면서 M을 통하여 선거자금을 조달하여, 사용할 것을 제의하였고, 피고인 N도 이에 동의하였다.

누구든지 정치자금법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부받을 수 없고, 공직선거의 후보자의 정치자금 수입 등은 회계책임자만이 이를 할 수 있으며, 정치자금을 수입하는 등의 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 하는바, 당시 피고인 N 선거사무소의 회계책임자는 AK이었고, 이 사건 지방선거와 관련하여 피고인 N이 선거관리위원회에 신고한 계좌는 피고인 N 명의의 농협 계좌(AL)였다.

한편, A은 위와 같은 모의에 따라 2010. 5. 28.경 전주시 완산구 AF에 있는 AG병원 앞 도로에 정차된 자신의 승용차 안에서 선거자금 명목으로 M으로부터 현금 3,000만 원을 건네받고, 2010. 5. 28.경부터 2010. 5. 31.경까지 A이 지정한 Y 명의의 전북은행 계좌(Z)로 10회 걸쳐 5,400만 원을 입금받아 합계 8,400만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 N은 A과 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받고, 회계책임자가 아니면서 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 수입하였다.

나. 원심판결의 내용

원심은 피고인들에 관한 위 공소사실에 대하여 모두 유죄로 판단하면서 피고인 A에게 징역 2년 4월의 형을, 피고안 N에게 징역 6월에 집행유예 2년 및 추징 8,400만 원과 가납명령의 형을 각각 선고하였다.

다. 피고인들 및 검사의 항소이유

1) 피고인 A : 공직선거법 위반죄에 대하여는 양형부당을 이유로, 나머지 유죄 부분 (정치자금법 위반죄 및 제3자뇌물취득죄)에 대하여는 사실오인 내지 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소2) 피고인 N; 사실오인 내지 법리오해 및 양형부당을 이유로, 항소3) 검사 : 피고인들에 대하여 각 양형부당을 이유로 항소라. 제1차 환송전 당심판결의 내용

피고인들의 항소 및 검사의 항소를 모두 기각

마. 피고인들의 상고이유

1) 피고인 A : 공직선거법위반죄를 제외한 나머지 유죄 부분에 대하여 사실오인 또는 법리오해를 이유로 상고

2) 피고인 N: 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고바, 제1차 환송판결의 내용

원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기 환송

사. 제2차 환송전 당심판결의 내용

1) 피고인들에 관한 정지 자금법 위반에 대한 예비직 공소사실의 추가)이 사건 지방선거 운동기간이 막바지에 이른 2010. 5. 27.경 피고인 N에 대항한 AJ당 후보들이 단일화에 성공한 이후 선거 후반 판세가 요동칠 우려가 있는 상황이었음에도 피고인 N의 선거사무소에서는 선거운동 초기부터 선거자금이 매우 부족한 상태였기 때문에 선거막판 판세에 적극적으로 대응하기 어려웠는바, 이에 피고인 A은 위 일시경 피고인 N에게 추가 신거 자금의 필요성을 강하게 주장하면서 M을 통하여 선거자금을 조달하여 사용할 것을 제의하였고, 피고인 N도 이에 동의하였다.

가) 피고인 A은 위와 같은 모의에 따라 2010. 5. 28.경부터 전주시 완산구 AF에 있는 AG병원 앞 도로에 정차된 자신의 승용차 안에서 선거자금으로 사용하기 위해 M으로부터 현금 3,000만 원을 건네받고, 2010. 5. 28.경부터 2010. 5. 31.경까지 피고인A이 지정한 Y 명의의 전북은행 계좌(Z)로, 10회에 걸쳐 5,400만 원을 입금받아 합계 8,400만 원을 무상차용 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 8,400만 원에 대하여 차용일로부터 사실심 판결선고일 3)까지 민법에서 정한 법정이자(연 5%) 상당액의 재산상의 이익을 제공받은 행위를 통하여 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다.

나) 한편, 이 사건 지방선거와 관련하여 피고인 N 선거사무소의 회계책임자는 AK이었고, 피고인 N이 선거관리위원회에 신고한 계좌는 피고인 N 명의의 농협 계좌(AL)였음에도 불구하고, 피고인 A은 위 가항과 같은 방법으로 M으로부터 선거자금으로 사용하기 위해 8,400만 원을 차용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 회계책임자가 아니면서 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 수입하였다.

2) 판결 내용

가) 피고인 A에 대하여

○ 유죄 부분 : 공직선거법 위반 및 예비적 공소샤실 나)함의 각 정치자금법 위반 부분에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고

○ 이유 무죄 부분 : 주위적 공소사실(정치자금법위반 및 제3자뇌물취득) 및 예비적 공소사실 가)항의 정치자금법위반 부분에 대하여

각 이유 무죄

나) 피고인 N에 대하여

○ 유죄 부분 : 예비적 공소사실 나 항의 각 정치자금법 위반 부분에 대하여 벌 금 300만 원의 형을 선고

○ 이유 무죄 부분 : 주위적 공소사실(정치자금법 위반) 및 예비적 공소사실 가) 항의 정치자금법 위반 부분에 대하여 각 이유 무죄

아. 피고인들 및 검사의 상고이유

1) 피고인들 : 피고인 A에 대한 공직선거법위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분에 대하여 각 사실오인 또는 법리오해를 이유로 상고 2) 검사 : 피고인들에 대한 예비적 공소사실 가)항의 이유 무죄 선고 부분에 대하여 각 사실오인 및 법리오해를 이유로 상고 자. 제2차 환송판결의 내용

피고인들에 대한 부분을 각 파기 환송

2. 이 법원의 심판범위

이 사건 제2차 환송판결에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분이 이 법원의 심판범위에 해당한다. 다만 상고심인 대법원으로부터 이 사건을 환송받은 이 법원으로서는 그 동안 소송이 진행된 경과에 따라 이 사건 심판범위 중 위 환송판결의 기속력이 미치는 부분 등에 대하여는 그 취지에 따라 판단한다.

3. 항소이유의 요지(주위적 공소사실에 대하여)

가. 피고인들

1) 사실오인 또는 법리오해 주장

가) 피고인 A이 M으로부터 건네받은 8,400만 원은 아래와 같은 이유로 뇌물 및 선거자금 명목으로 기부받은 것이라고 볼 수 없음에도, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

○ 피고인 A은 AO에게 빌린 돈을 갚아야 하는 등 개인적으로 돈이 필요한 상황에서 평소 친하게 지내던 M에게 돈을 빌려달라고 요청하여 M이 AM으로부터 빌린 돈 중 일부인 8,400만 원을 받아 사용한 것이고, 그 과정에서 AM이 보증인을 요구한다는 말을 듣고 피고인 N에게 보증을 부탁한 것이며, M으로부터 빌린 돈 중 전화홍보를 부탁한 B 등에게 수고비 명목으로 지급한 1,100만 원을 제외한 나머지 돈은 모두 개인적인 용도로 사용하였으므로 선거자금이라고 볼 수 없다고 일관되게 진술하고 있으므로 그 진술에 신빙성이 있다.

○ 원심이 피고인들의 유죄를 인정함에 있어 가장 중요한 증거로 삼은 M의 최초 진술은 증거능력이 없거나 그 신방성이 떨어지고, 오히려 번복 진술이 그 내용이 구체적이고 자세하여 더 신빙성이 있고, 또한 AN, AV, AM의 각 진술은 전문법칙에 위배되어 증거능력이 없거나 신빙성이 없다.

○ 피고인 N은 피고인 A과의 인간적인 관계 때문에 보증을 서 준 것에 불과하므로 위 차용금을 선거자금으로 단정할 수 없을 뿐 아니라 그 당시 당선이 유력한 상태였으므로 선거자금이 필요하였다면 얼마든지 다른 방법으로 선거자금을 조달할 수 있었다.

○ 피고인 N과 M의 관계에 비추어 볼 때, 피고인 N이 피고인 A을 통하여 M으로부터 뇌물을 받고 이 사건 임야의 불하를 부탁받을 사이는 아니다.

나) 설령 위 차용금의 성격이 정치자금 또는 선거자금 명목이라 하더라도 피고인 N이 피고인 A과 공모한 것이라고 볼 증거가 없음에도 피고인 N에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당 주장

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

4. 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 검사가 당심에 이르러 피고인들에 대하여 정치자금법 위반으로 예비적 공소사실을 추가하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 주위적 공소사실에 대한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 먼저 이에 관하여 살펴보기로 한다.

5. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단(주위적 공소사실에 대하여)

가. 원심의 판단

피고인들과 M의 관계, M이 이 사건 임야를 불하받으려는 사정과 피고인 N의 보증에 기한 2억 원의 차용경위, 위 차용금의 사용처, M의 최초 진술의 신빙성 및 이 사건에 드러난 제반 정황 등에 비추어, 피고인들에 대한 주위적 공소사실이 인정된다고 판단하였다.

나. 당심의 판단

1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M은 2004년경부터 이 사건 지방선거에 이르기까지 피고인 N을 지지한 소위 '구조직'의 구성원으로서 선거자금 조달 등의 업무를 담당한 측근인 사실, 선거운동기간이 막바지에 이른 2010. 5. 27.경 피고인 N에 대항한 AJ당 후보들이 단일화에 성공한 이후 선거 후반 판세가 요동칠 우려가 있는 상황이 되자 피고인 A은 피고인 N에게 추가 선거자금의 필요성을 주장한 사실, M은 2010. 5. 28.경 AM으로부터 2억 원을 차용하였는데, AM이 보증인을 요구합에 따라 피고인 N이 전주에 있는 부동산중개사무소에 가서 M이 2억 원을 차용하여 2010. 10. 31.까지 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 '이 사건 차용증'이라 한다)에 보증인으로 서명하고 돌아왔고, 그 후 M은 위 채무의 불이행 시 이 사건 임야의 불하와 동시에 그 소유를 AM 등에게 이전한다는 내용의 매매계약서를 작성하였고 피고인 A이 위 매매계약서에 매도 대리인으로 기재된 사실, M은 AM으로부터 위 2억 원 중 선이자를 공제한 1억 7,000만 원을 받아 피고인 A에게 3,000만 원은 현금으로 교부하고, 5,400만 원은 피고인 N의 선거운동원이자 선거기간 중에 운전기사 역할을 했던 Y의 계좌를 이용하여 전달한 사실, 위 8,400만 원 중 1,100만 원이 피고인 N의 선거비용으로 사용된 사실을 알 수 있다.

선거 직전에는 선거운동으로 바빴을 것이므로 임실군수 후보자인 피고인 N이 피고인 A의 개인적인 채무를 보증하기 위해 임실에서 전주까지 가서 보증인으로 서명하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않고, 피고인 N의 선거운동을 담당하였던 피고인 A이 받은 위 8,400만 원 중 1,100만 원이 피고인 N의 선거비용으로 사용되었는데, 피고인 A이 개인적으로 돈을 차용하면서까지 피고인 N의 선거비용을 지출한다는 것은 이례적이며 아울러 아래에서 살펴보는 각 녹취록의 대화내용 등을 함께 고려하면, 위 8,400만 원은 피고인 A이 M으로부터 개인적으로 차용한 돈이 아니라 피고인 N의 선거자금으로 사용하기 위한 돈이라고 할 것이다.

2) 그런데 위 8,400만 원이 피고인 N의 선거자금으로 사용하기 위한 돈이라고 하더라도, 피고인 A이 위 8,400만 원을 이 사건 임야의 불하 대가로서 교부 받은 것인지 여부 및 피고인 A, N이 선거자금으로 사용하기 위하여 위 돈을 차용한 것인지 아니면 위 돈 자체를 기부 받은 것인지는 객관적인 증거를 토대로 따져보아야 할 것이다.

당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M과 AN은 피고인N의 당선을 도왔으나 피고인 N이 군수에 취임한 후 자신들의 부탁을 거절하는 등 서운하게 대한다는 이유로 피고인 N이 보증인으로 서명한 이 사건 차용증을 내세워 피고인 N의 당선을 무효화시키기로 하고, AN이 그 대가로 M에게 3억 원을 지급하기로 한 사실, M은 2010. 10. 11.경 그 중 3,000만 원을 AN으로부터 받았고, 당시 M과 AN의 대화내용이 기재된 녹취록에 의하면, AN이 M에게 체포영장이라도 발부받을 수 있도록 이 사건 차용증을 달라고 하면서 그에 대해 보상을 해 줄 테니 염려하지 말라는 취지의 말을 하고, M은 어떤 대안도 없이 이 사건 차용증을 무작정 넘겨주기는 곤란하다는 취지의 말을 한 사실, 이에 따라 M은 2010, 11, 2. 검찰에서 이 사건 임야를 불하받는 대가 및 선거자금으로 8,400만 원을 피고인 A에게 주었다고 진술한 사실, 그런데 2010. 11. 6. 또는 2010. 11. 7.에 M과 AN의 대화내용이 기재된 녹취록(공판기록 제7 책 제1권 제98쪽 이하)에 의하면, M이 "내가 전혀 돈이 없으니까 하여튼 좀 마련해 줘. 근데 조금 그 조사 내용이 조금 N 군수한테 불리한 쪽으로 사실은 오버된 쪽도 좀 많이 있어. 어차피 뭐 마음먹었는데 어떡해....사실은 나 그 검찰에 진술한 내용은 아니야 이건 달라 검찰 진술 내용이....그 차용증을 쓰고 택시를 태워서 보냈어....돈만 빌리고 빌려서 저기 할라는 것만 알고 있어. 어떤 부동산 내역이라든가 이런 거 사실적으로 지금 N이형은 몰랐어."라고 말을 한 사실, M은 검찰 제1회부터 제7회 피의자신문을 받을 때까지는 8,400만 원의 성격에 관하여 선거자금 및 이 사건 임야를 불하받는 대가로 주었다는 최초 진술을 유지하다가, 2010. 12. 18.경 자신의 검찰 진술은 AN으로부터 3억 원을 받기로 하고 피고인 N을 음해하기 위하여 허위진술을 한 것이라는 취지의 번복 진술을 담은 양심선언문을 작성하여 그 양심선언문이 2010. 12, 24. 검찰에 제출된 사실, M은 위와 같은 진술 번복 후인 2010. 12. 20. 및 2010. 12. 28. 두 차례에 걸쳐 자신의 친구이자 피고인 N의 측근인 AX으로부터 합계 3,500만 원을 받기도 한 사실, M은 양심선언문을 제출한 이후 잠적하였다가 2011. 1. 2. 체포되어 같은 달 3. 검찰에서 조사를 받게 되었는데 최초 진술이 사실이라고 진술하였다가, 같은 달 6.에는 번복 진술이 사실이라고 진술하였다가, 그 다음날 다시 최초 진술이 사실이라고 진술하는 등 여러 차례 진술을 번복하다가 최종적으로는 번복 진술이 사실이라고 진술한 이래, 원심과 당심 법정에서도 같은 취지의 진술을 한 사실을 알 수 있다.

이와 같이 위 각 녹취록에는 M이 AN으로부터 돈을 받고 검찰에서 최초 진술을 하였다는 점과 최초 진술에 허위 또는 과장된 부분이 있다는 점이 드러나 있어 최초 진술 내용의 신빙성에 의문이 드는 한편, 번복 신술을 하는 양심선언 과정에시도 피고인 N 측으로부터 돈을 받기도 하였고, 그 후에도 여러 차례 진술을 번복하고 있으므로, M의 진술은 어느 것이나 선뜻 믿기 어렵다.

오히려, 이 사건에서 비교적 객관적인 증거라고 할 수 있는 M이 2010. 10. 18. 피고인 N과 나눈 대화내용이 기재된 녹취록에 의하면, M은 피고인 N에게 2010. 5, 28. 빌린 차용금 문제가 해결되어야 한다는 취지의 말을 하고 있고, M은 검찰에서도 "변제 기일은 다가오는데 돈이 마련되지 않아 A에게 대안을 요구했더니 A도 방법이 없다고 했다."고 진술한 바 있으며, 위 M과 AN 사이의 2010. 10. 11.자 녹취록에서도 M은 "이렇게 되면 N이가 다 갚아버리잖아. 돈을"이라고 말하는 등 M이 그 돈을 증여의 취지로 피고인 N에게 기부한 것이 아니라 피고인 N 측이 돈을 차용하였음을 전제로 한 진술들을 하고 있고, AM의 원심 증언에 의하면, 피고인 A이 2010. 10. 말경 AM에게 돈이 준비 안 되었으니 조금만 기다려 달라고 하면서 변제의 유예를 부탁하였음을 알 수 있다. 그리고 위에서 본 바와 같이 최초 진술 과정에서 M과 AN 사이의 대화가 기재된 2010. 11. 6. 또는 2010. 11, 7.자 녹취록에는 피고인 N이 이 사건 임야에 관하여 잘 알지 못하였음이 나타나 있다.

또한, 2010. 10. 18. M과 피고인 N과 사이의 대화내용이 기재된 녹취록에 의하면, 위에서 본 바와 같이 M은 피고인 N에게 위 차용금 문제 해결에 관한 말을 하고 있을 뿐 위 돈을 받고서도 이 사건 임야의 불하를 해 주지 않는 이유를 따지거나 이에 대하여 불만을 표시하는 이야기를 하지 않고 있고, 피고인 N의 군수 취임 후의 인사와 관련된 대화들이 주를 이루고 있으며 피고인 N이 인사 관련 청탁 등으로 인하여 시달리고 있는 어려운 형편을 이야기 하면서 이해를 구함에 대하여 M이 이를 양해하고 마음만 어지럽혀 미안하다는 이야기를 하고 있음에 불과하다. M이 이 사건 임야의 불하 대가 내지는 정치자금으로 위 차용금 상당의 돈을 기부하였다면 원칙적으로 그 반환을 요구할 리는 없을 것이고 더욱이 이 사건 임야의 불히가 불가능합이 확정되기 전이라면 그러한 가능성은 거의 없을 터인데, M은 피고인 N에 세 이 사건 임야 불하 문제를 거론하지도 않고 그와 상관없이 위 차용금 변제 문제 해결에 관한 이야기를 하고 있으므로, 이를 두고 이 사건 임야의 불하 대가 내지 정치자금 기부를 위해서 위 돈을 주고받은 사람들 사이의 대화로 보는 것은 일반적인 경험칙에 어긋나며, 특히 위 대화가 녹음된 시기는 M이 AN으로부터 피고인 N의 당선을 무효화시키자는 제안 및 돈을 받은 후로서 이 사건에 관한 증거를 확보하기 위해서 M에 의하여 위와 같은 대화 및 녹음이 이루어진 것으로 보임을 고려하면 더욱 그러하다.

위와 같이 위 8,400만 원이 M의 최초 진술과 같이 이 사건 임야의 불하 대가로서 뇌물이라거나 선거자금으로 기부된 것이라고 보기에는 이에 반대되는 자료가 많고, M의 최초 진술 외에 달리 객관적인 증거도 없으며, 오히려 위에 나타난 사정에 의하면 피고인들이 선거자금으로 사용하기 위하여 M을 통하여 8,400만 원을 차용하였다고 볼

여지가 있을 뿐이다.

3) 그렇다면, 이 사건 임야의 불하 대가로 위 돈을 받았다거나 금전차용은 명목에 불과하고 위 돈 자체를 기부 받았다는 공소사실에 관하여는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도의 증명이 있다고 보기는 부족하다. 그리고 위 8,400만 원 자체를 기부 받은 것으로 보기 어려운 이상 이를 전제로 하는 정치자금 부정수수 등으로 인한 피고인들에 대한 각 정치자금법 위반의 주위적 공소사실 부분에 대하여도 그 증명이 있다고 보기 어렵다.

다. 소결론

그럼에도 원심이 M의 상반되고 모순되는 여러 진술들 중 녹취록 등 객관적인 자료에 배치되는 최초 진술만을 신빙하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄한 인정한 데에는, 금품공여자 등의 진술에 대한 신빙성 평가에 따른 법리 및 정치자금의 기부 행위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.

6. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인들에 관한 주위적 공소사실에 대하여는 공소장변경으로 인한 직권파기 사유가 있고, 또 위 부분에 대한 피고인들의 항소도 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 주위적 공소사실 부분을 파기하고, 그 결과 경합범 관계에 있는 피고인 A의 공직선거법위반 부분도 더 이상 유지될 수 없게 되어, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

피고인 A은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거 즉, 이 사건 지방선거에 임실군수 후보로 출마하여 당선된 피고인 N의 선거자금 관리 등 전반적인 선거운동 관련 업무를 담당하였던 핵심 측근이고, M은 2004년경부터 이 사건 지방선거에 이르기까지 피고인 N을 지지한 소위 '구조직'의 구성원으로서 선거자금 조달 등의 업무를 담당한 핵심 측근이며, 피고인 N은 이 사건 지방선거에서 AI당 공천을 받아 임실군수 후보로 출마한 뒤 군수에 당선되어 현재 임실군수로 재직 중인 사람이다.

1. 피고인 A

공직선거법의 규정에 의하여 수당·살비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사자에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2010. 5. 중순경 무등록 선거운동원인 B으로 하여 금 C 등 10명의 무등록 선거운동원들을 모집하여 전북 W 소재 X 건물 맞은편에 있는 N 후보자 선거사무소 옥상에 설치된 책상 7개 및 전화기 7대 등을 이용하여 2010. 5. 20.경부터 2010. 6. 1.경까지 임실군 내 선거인들에게 전화상으로 N 후보의 지지를 부탁하는 방법으로 선거운동을 하게하고, 2010. 6. 3.경 피고인 A이 사용하던 Y 명의의 전북은행 계좌(계좌번호 : Z)에서 B 명의의 농협 계좌(계좌번호 : AA)로 B 및 C 등 11명에게 그 대가로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,100만 원을 지급하였다. 이로써 피고인 A은 선거운동과 관련하여 B 및 C 등 11명에게 합계 1,100만 원을 제공하였다.

2. 피고인 A, N이 사건 지방선거와 관련하여 피고인 N 선거사무소의 회계책임자는 AK이었고, 피고인 N이 선거관리위원회에 신고한 계좌는 피고인 N 명의의 농협 계좌(AL)였다. 그런데 이 사건 지방선거운동이 막바지에 이른 2010. 5. 27.경 피고인 N에 대항한 AJ당 후보들이 단일화에 성공한 이후 선거 후반 판세가 요동찰 우려가 있는 상황이었음에도 피고인 N의 선거사무소에서는 선거운동 초기부터 선거자금이 매우 부족한 상태였기 때문에 선거막판 판세에 적극적으로 대응하기 어려웠는바, 이에 피고인 A은 위 일시경 피고인 N에게 추가 선거자금의 필요성을 강하게 주장하면서 M을 통하여 선거자금을 조달하여 사용할 것을 제의하였고, 피고인 N도 이에 동의하였는바, 피고인 A은 위와 같은 모의에 따라 2010. 5. 28.경 전주시 완산구 AF에 있는 AG병원 앞 도로에 정차된 자신의 승용차 안에서 선거자금으로 사용하기 위해 M으로부터 현금 3,000만 원을 건네받고, 2010. 5. 28.경부터 2010. 5. 31.경까지 피고인 A이 지정한 Y 명의의 전북은행 계좌(Z)로 10회에 걸쳐 5,400만 원을 입금받아 합계 8,400만 원을 차용한 후 2010. 6. 3. 그 중 1,100만 원을 위 1.항 기재와 같이 선거운동 대가로 B 및 C 등 11명에게 지급하였다.

이로써 피고인 A, N은 공모하여 회계책임자가 아니면서 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 위 1,100만 원의 정치자금을 수입하였다.

증거의 요지

[판시 제1항]

1. 피고인 A 및 원심 공동피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L의 각 원심 법정진술 1. 수사보고(Y 명의 계좌 거래내역 첨부 보고, 증거기록 제12책 제2권 제352쪽 이하), 수사보고(전화홍보시스템 계약서 등 첨부, 증거기록 제12책 제1권 제984쪽 이하), 수사보고(선거운동 등에 사용한 전화번호 파악, 증거기록 제12책 제1권 제993쪽 이하)

[판시 제2항]

1. 피고인들의 각 원심 일부 법정진술

1. 증인 M, A, AM, AV의 각 원심 일부 법정진술

1. 당심 제6회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재

1. 당심 제1회 공판조서 중 증인 AK의 일부 진술기재

1. AK에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(증거기록 제12책 제4권 제798쪽 이하) 1. 수시보고(M 명의 예금거래내역서 참부 보고, 증거기록 제12 책 제2권 제198쪽 이하), 수사보고(Y 명의 계좌 거래내역 첨부 보고, 같은 권 제352쪽 이하), 수사보고(피 내사자 N의 선거운동원 명단, 정치자금 수입·지출보고서 등 첨부, 같은 권 제419쪽 이하), 수사보고(피내사자 N의 선거비용 보전 내역 등 첨부, 같은 권 제470쪽 이하), 수사보고통신사실 확인 자료 분석 결과 보고(N, A, M 간 통화내역 관련), 같은 권제511쪽 이하] 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

가. 피고인 A : 구 공직선거법(2011. 7, 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품 제공의 점, 포괄하여), 구정치자금법(2012. 2. 29. 법률 제11376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제2항 제3호, 제36조 제1항, 형법 제30조(회계책임자가 아닌 자의 정치자금 수입의 점), 구 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조(선거관리 위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입의 점)

나. 피고인 N: 구 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제1항, 형법 제30조(회계 책임자가 아닌 자의 정치자금 수입의 점), 구 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조(선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입의 점)

1. 상상적 경합

피고인 A, N : 각 형법 제40조, 제50조(각 정치자금법위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입으로 인한 정치자금법 위반죄에 정한 형으로 각 처벌)

1. 형의 선택

피고인 A의 공직선거법위반죄, 정치자금법 위반죄에 대하여는 각 징역형을, 피고인N의 정치자금법위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택

1. 경합범 가중

피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 공직선거법위반죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)

1. 노역장 유치

피고인 N: 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 가납명령

피고인 N : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 N 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장 요지

피고인 N이 피고인 A과 공모하여 차용금 8,400만 원 중 1,100만 원을 선거비용으로 지출한 사실이 없으며, 설령 피고인 A에게 회계책임자나 신고된 예금계좌를 통하지 않은 위 1,100만 원의 선거비용 지출로 인한 정치자금법 위반죄가 인정된다 하더라도 피고인 N이 위 8,400만 원의 차용이 자신의 선거자금을 마련하기 위한 것이라는 점을 명확하게 인식한 바 없고, B 등 무등록 선거운동원의 존재 및 피고인 A의 위 1,100만 원의 지급사실 자체도 알지 못하였을 뿐만 아니라 이에 대하여 피고인 A으로부터 어떠한 보고도 받지 못하였는바, 결국 위 1,100만 원의 지출은 피고인 A의 독자적 판단에 따라 이루어진 것이므로 피고인 N이 파고인 A과 공모하였다고 볼 수는 없다.

2. 판단

당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 A이 2004년경 임실군수 보궐선거 직후 15년 넘게 고향 선·후배로 알고 지내던 M의 소개로 피고인 N을 알게 된 이래 M과 함께 2006년경 임실군수 선거와 이 사건 지방선거에 이르기까지 피고인 N의 당선을 위하여 선거운동을 하여 온 점, 또 피고인 A이 이 사건 지방선거 직전에 피고인 N의 AI경선준비 사무장을 맡았을 뿐 아니라 이 사건 지방선거 당시 선거관리위원회에 제출된 선거사무원 명단에 선거사무장으로 등재되어 있었고(증거기록 제12책 제2권 제419쪽 이하), 피고인 N이 원심 제17회 공판기일(공판기록 제7책 제4권 제1681쪽 이하)에서 '2004년 임실군수 보궐선거를 치르면서 M을 알게 되었는데 그 당시 M이 헌신적으로 선거운동을 하였으며, 피고인 A은 신뢰하는 사람이었고, 이 사건 지방선거에 있어서 M과 피고인 A은 핵심참모였 다.'라는 취지로 진술한 점 등에 의해 알 수 있는 피고인 N, A 및 M의 관계, ② 피고인 N의 중학교 1년 후배 겸 M과 동갑계 친구인 AV은 원심 제10회 공판기일(공판기록 제7 책 제2권 제871쪽 이하)에서 'M으로부터 2010. 5. 29. 피고인 N에게 사채 2억 원 중 선이 자로 3,000만 원을 공제한 나머지 1억 7,000만 원의 돈을 전달하였다는 취지의 말을 들었고, 6. 2.이 이 사건 지방선거이고, 그때 당시에 AJ당 후보측에서는 돈을 살포하였으나 피고인 N 후보측에서는 자금이 없어 안타까워하던 중 M이 자금을 마련해 줘야한다는 생각을 하고 있던 찰나 M이 자금을 마련해 주어서 N의 선거자금으로 간 것으로 생각하였다.' 또 '임실군 사람들이면 N 후보가 돈이 없다는 것은 다 아는 사실입니다. 그래서 MLE 선거철이 돌이 오면 선거자금 걱정을 오래 전부터 계속했는데, 그 시점은 선거 전부터 염려를 많이 한 부분이라 딱히 언제라고는 기억할 수 없습니다.'라고 증언하였고, 피고인 N의 회계책임자인 AK도 당심 제1회 공판기일(공판기록 제7책 제5권 제2435쪽 이하)에서 '수사기관에서 이 사건 지방선거 당시 선거자금이 풍족하지 않은 편이었다는 취지로 진술하였다.'라고 증언한 사실 등에 비추어 이 사건 지방선거 당시 피고인 N의 선거자금이 여유 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, ③ 회계책임자인 AK은 당심 제1회 공판기일에서 '선거비용은 필요할 때마다 피고인 N으로부터 현금으로 지급받아 신고된 예금계좌를 통하여 선거비용을 지출하였고, 피고인 N으로부터 가끔 선거비용 제한액이 초과되지 않게 잘하라는 취지의 말을 들었다.'라고 증언하였고, 또 이 사건 지방선거 당시 임실군의 선거비용 제한액은 1억 2,100만 원인데 피고인 N측에서 2010. 6. 14. 임실군 선거관리위원회에 선거비용으로 9,323만 원 상당을 사용하였다며 그 선거비용 보전 청구서(증거기록 제12책 제2권 제470쪽 이하)를 제출하는 한편, 2010. 6. 30. 선거비용으로 1억 1,396만 원 상당을 지출하였다며 정치자금 수입·지출 보고서(증거기록 제12책 제2권 제419쪽 이하)를 제출하였는바, 이에 따르면 피고인 N이 이 사건 지방선거비용으로 지출한 돈이 선거비용 제한액에 거의 근접하였고, 선거비용 제한액에도 상당히 유의하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 A은 원심 제7회 공판기일(공판기록 제7책 제2권 제562쪽 이하)에서 '피고인 N에게 선거가 막바지인데 돈이 필요하다고 말하였고, 그 의도는 그렇지 않았지만 선거를 하는 데 돈이 필요하다는 식으로 말씀 드린 것으로, 결국 선거자금이 필요하다고 말한 것이다.'라는 취지로 증언하였고, 앞서 본 바와 같은 피고인 A의 8,400만 원 차용경위 등에 비추어, 피고인 N은 자신의 선거자금으로 피고인 A이 위 돈을 차용한 것임을 인식하였던 점, ⑤ 더욱이 피고인 A이 8,400만 원을 차용할 당시는 이 사건 지방선거를 일주일도 채 남기지 않는 상황인데다 선거비용으로 이미 상당한 돈이 지출되었거나 지출될 예정이었던 것으로 보이는데, 위 차용금액이 신거미용 제한액의 2/3에 해당하는 상당한 앱 수이고, 앞서 본 위 ③, ④항의 사정을 더하여 보면, 피고인 N이, 피고인 A이 선거자금으로 차용한 8,400만 원의 사용처를 구체적으로는 알지 못하였다고 가정하더라도 선거비용으로 사용된다는 것은 이미 알고 있었고, 나아가 선거비용 제한액을 초과할 우려가 있어 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 지출할 수밖에 없다는점을 충분히 예견하였던 것으로 보이는 점, 6 또한, 피고인 A은 원심 제7회 공판기일에서 이 사건 지방선거 당시 공식선거 캠프 밖에서 피고인 N을 위해 선거운동을 하였다는 취지로 증언하였고, AK도 당심 제1회 공판기일에서 피고인 A과 같은 취지로 증언함과 아울러 '피고인 A이 8,400만 원을 교부받을 무렵인 2010. 5. 28.경에 선거캠프에서 급하게 선거자금을 지출할 필요가 없었다.'라고 증언하였을 뿐 아니라 위 ③항에서 본 바와 같이 피고인 N에게 그때 그때 선거비용을 받아서 사용하였다고 증언하였는데, 그러한 상황에서 피고인 N이 회계책임자인 AK으로부터 급하게 선거자금을 요청받지도 않았음에도 공식선거 캠프 밖에서 선거운동을 하고 있는 피고인 AU N 자신의 선거자금 명목으로 8,400만 원을 차용할 수 있도록 보증까지 하였다면, 그 선거자금이 공식선거 캠고 밖에서 사용될 것이라는 점 즉, 피고인 A이 회계책임자인 AK이나 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 위 선거자금을 사용할 것이는 점을 충분히 예견하고 있었을 것으로 보이는 짐, (7) 더욱이 피고인 N은 회계책임자인 AK이 요청하면 그때 그때 필요한 선거비용을 지급하여 주어 선거비용의 지출 명목에 대해서는 개략적이나마 알고 있었을 것으로 보이는데, 피고인 A이 8,400만 원을 차용할 당시에는 피고인 A에게 회계책임자와 상의해서 지출할 것인지 또 어떤 명목의 선거비용으로 지출할 것인지 여부도 확인하지 않았을 뿐 아니라 2010. 6. 30. 선거관리위원회에 정치자금 수입·지출 보고서를 제출할 당시나, M이 피고인 N과의 대화를 녹취한 2010. 10. 18. 자신을 찾아와 2010. 5. 28. AM으로부터 빌린 차용금 문제가 해결되어야 한다.는 취지의 말을 하였을 당시 및 이 사건으로 피고인 A이 구속된 2010. 11. 무렵까지도 선거비용 제한액의 2/3에 해당하는 상당한 액수의 선거자금 8,400만 원의 사용처에 대하여 피고인 A에게 제대로 확인해 보지도 않았고, 피고인 A도 이에 대하여 피고인 N에게 보고조차 하지 않았으며, 회계책임자인 AK 역시 피고인 A이 구속되기 전까지는 1,100만 원의 지급사실을 몰랐다는 것은 오히려, 피고인 N이, 피고인 A이 위 8,400만 원을 회계책임자를 통하지 않고 공식선거 캠프 밖에서 사용할 것이라는 사정을 이미 알고 있었다는 것을 뒷받침하는 점, ⑧ 또한, 피고인 A이 원심 제7회 공판기일에서 '2010. 5. 28.경 무렵에 M과 금융기관을 포함하여 약 2억 원 정도의 채무를 지고 있었고, 당시 신용불량자였다.'라고 증언하였는데, 이 사건 지방선거 당시 별 자력이 없던 피고인 A이 피고인 N과의 명시적·묵시적 교감 없이 자신의 독자적인 판단 하에 자비로 신거비용 1,100만 원을 부담하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 이 사건 지방선거 당시 전화홍보방이 피고인 N의 선거사무소 옥상에 설치된 점 등을 모두 종합하면, 피고인 N이 피고인 A과 공모하여 차용금 8,100만 원 중 1,100만 원을 회계책임자나 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 않고 선거비용으로 지출한 사실은 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 점을 다투는 피고인 N과 변호인의 주장은 이유 없다.

양형의 이유

1. 피고인 A이 사건 범행은 선거의 투명성과 공정성을 보장하기 위해 선거와 관련된 부정을 방지하고자 하는 공직선거법의 입법취지 및 적정한 정치자금을 제공하고, 그 수입과 지출내역의 투명성을 확보하여 성치자금과 관련한 부정을 방지하고자 하는 정치자금법의 입법취지에 역행하는 것으로 민주정치의 건전한 발전을 저해하는 범죄인 점, 피고인 A이 선거자금으로 차용한 8,400만 원은 이 사건 임실군 지방선거의 선거비용 제한액의 2/3에 해당하는 상당한 액수인 점, 그 중 피고인 A이 법률에 규정된 절차에 따르지 않고 선거비용으로 1,100만 원을 지출한 점 등 피고인 A에게 불리한 사정이 있다.

한편, 이 사건 범행은 피고인 A 자신의 선거가 아닌 피고인 N의 선거를 위하여 저지른 점, 공직선거법위반죄에 대하여는 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있고, 동종 범죄전력이 없는 점 등 피고인 A에게 유리한 사정도 있다.

따라서 위와 같은 사정 및 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 N

피고인 N이 그 측근들인 피고인 A, M에게 먼저 적극적으로 선거자금을 요구한 것은 아닌 점, 피고인 N이 정치자금과 관련하여 처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인 N에게 유리한 사정이 있다.

한편, 피고인 N은 공직선거의 후보자로 출마하였으므로 법을 준수하며 공정한 선거를 지러야 함에도 이를 저버리고 이 사건 범행을 저질러 정치자금법의 입법취지를 훼손한 점, 그 정치자금법을 위반한 금액도 1,100만 원으로 적지 않은 점 등 피고인 N예게 불리한 사정이 있다.

따라서 위와 같은 사정 및 피고인 N의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 피고인들에 관한 주위적 공소사실에 대하여 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 위 제1. 가. 의 2)항 기재와 같고, 위 제5. 나. 항에서 본 바와 같은 이유로 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조, 후단에 의하여 각 부죄를 선고하여야 하나, 각 이와 예비적으로 공소가 제기된 위 제1. 사. 1)의 나)항 공소사실 중 1,100만 원 부분에 대하여 회계책임자가 아닌 자의 정치자금 수입의 점 및 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입의 점으로 인한 각 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 피고인들에 관한 예비적 공소사실에 대하여

가. 위 제1. 사. 1)의 가)항 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

위 제1. 사. 1)의 가)항 기재와 같다.

2) 관련 법리

정치자금법 제3조 제2호는 금품이나 시설의 무상대여를 기부로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 무상대여란 금품 등의 사용에 대한 대가의 출연 없이 대여가 이루어지는 것을 말하므로 금품 등의 대여가 무상인지 여부는 그 대여 당시를 기준으로 그 대가의 출연의무가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 따라서 금품 등을 대여받는 자가 대가의 출연에 관한 상대방과의 약정이 없이 대가의 출연을 하겠다는 일방적인 내심의 의사만을 가지고 있는 경우에는 이로 인하여 내가의 출연의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 정치자금법 등이 정하는 금품 등의 무상대여에 해당한다고 보아야 할 것이나, 다만 금품 등의 사용에 대하여 대가를 출연하기로 하는 당사자 사이의 약정은 묵시적으로도, 이루어질 수 있어미로, 당사자 사이에 명시적인 대가지급에 관한 약정이 없었다고 하더라도, 금품 등을 대여받는 자가 상대방과 사이에 대가의 출연에 관한 묵시적인 약정이 있어 그 대가를 출연할 의무가 있다고 믿고 그 금품 등을 대여받은 경우라면 그 당시 그 금품 등을 데여받은 자에게 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3383 판결 참조).

3) 판단

위 관련 법리에 비추어 살피건대, 8,400만 원은 피고인 A이 M으로부터 피고인N의 선거자금으로 사용하기 위해서 차용한 돈이라는 사실은 앞서 위 제5.의 나. 항에서 본 바와 같다.

나아가 피고인들이 위 8,400만 원을 무상으로 차용하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 추가 선거자금 조달 주장으로 인해 M이 피고인 N의 보증 하에 AM으로부터 2억 원을 차용하면서 이를 2010. 10. 31.까지 변제하기로 하는 내용의 이 사건 차용증이 작성되었고, 피고인 A은 위 차용금 채무불이행 시 이 사건 임야를 AM에게 양도하는 내용의 매매계약서에 매도대리인으로, 서명한 점, 이에 M이 AM으로부터 위 2억 원 중 선이자 3,000만 원을 제외한 나머지 1억 7,000만 원을 교부받은 후 그 중 8,400만 원을 피고인 A에게 교부한 점, 피고인 A이 사건 차용증상 변제기일이 임박한 2010. 10. 말경 AM을 찾아기 '돈이 준비 안 되었으니까 조금만 기다려 달라'고 변제유예를 요정한 점 등을 합하면, 피고인 A, NO AM에게 이 사건 차용증상의 주채무자인 M에 준하는 책임을 지고 있고, 위와 같이 차용한 2억 원 중 신이자를 공제한 나머지 1억 7,000만 원 가운데 절반에 가까운 8,400만 원을 선거자금으로 건네받은 피고인 A이나 이러한 자금조달 경위를 알고 보증까지 선 피고인 N으로서는 위와 같이 건네받은 돈을 다시 M에게 반환하려면 위 돈에 해당하는 선이자를 추가하여 변제하여야 하는 점 등에 비추어, 피고인들과 M 사이에 위 대여의 대가, 족 이자출연에 관한 북시적 약정이 있었다고 할 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 피고인들이 8,400만 원에 대하여 명시적 이자약정 없이 현재까지 이자를 지급하지 않고 있다는 점만으로는 위 8,400만 원 차용 당시 피고인들에게 대가 제공의 의사가 없었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다.

그렇다면, 피고인들이 위 8,400만 원을 차용할 당시 정치자금법이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 무상으로 차용하였다는 점에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어려우므로 이 부분 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 위 제1. 사. 1)의 나)항 예비적 공소사실 중 1,100만 원 부분에 대하여 회계책임자가 아닌 자의 정치자금 수입의 점 및 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입의 점으로 인한 각 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

나. 위 제1. 사. 1)의 나)항 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

위 제1. 사. 1)의 나)항 기재와 같다.

2) 판단 기준

정치자금법 제34조, 제36조 제1항 본문, 제2항에 의하면 정치자금 수입·지출은 관할 선거관리위원회에 신고된 회계책임자가 신고된 예금계좌를 통하여 하여야 하고, 제36조 제3항에 의하면 후보자가 자신의 재산으로 정치자금을 지출하는 경우에도 그 회계책임자를 통하여 지출하여야 하며, 제37조 제1항 제4호 가목에 의하면 회계책임자는 후보자로부터 받은 개인재산(차입금을 포함한다)의 상세내역을 정치자금의 수입으로서 회계장부에 기재하여야 한다. 그런데 정치자금법은 정치자금 중 선거비용과 관련하여 위 제36조 제1, 2항을 위반한 경우에는 정치자금법 제49조 제2항 제3호로, 그 이외의 정치자금과 관련하여 위 제36조 제1, 2항을 위반한 경우에는 정치자금법 제47조 제1항 제8, 9호로 각 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 정치자금법 제3조 제1호에 의하면 정치자금은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖의 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회 · 정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 의미한다.

위 관련 규정들의 내용과 형식 등을 종합하면, 차입금을 포함한 후보자의 개인재산은 그것이 정치자금으로 지출될 때에 비로소 수입·지출을 함께 규제하더라도 정지자금의 수입·지출을 투명화한다는 정치자금빕의 입법 목적을 충분히 달성할 수 있는 것이므로, 차입금을 포함한 후보자의 개인재산은 그것이 정치자금으로 지출되기 전에 신고된 회계책임자를 통하여 신고된 예금계좌에 실제 입금된 경우가 아니라면 정치자금으로 지출될 때에 신고된 회계책임자가 신고된 예금계좌를 통하여 수입하고 지출하면 족하다고 할 것이므로, 후보자가 자신의 개연재산을 정치자금으로 지출할 의사로 회계책임자가 아닌 선거사무원 동 제3자에게 맡기거나 제3자의 계좌에 입금시켰다고 하더라도 그것이 정치자금으로 실제 지출되지 아니한 이상 정치자금의 수입이 있었다.고 볼 수는 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9101 판결 참조), 따라서 후보자가 차입금을 포함한 개인재산을 신고된 회계책임자를 통하여 신고된 예금계좌를 통하여 수입하고 지출하지 아니한 경우에는 정치자금을 지출한 당시를 기준으로 '정치자금의 수입과 지출'이 동시에 이루어 진 것으로 보아야 한다.

3) 판단

위 판단 기준에 비추어 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 AU M으로부터 받은 현금 3,000만 원과 Y의 계좌로 이체 받은 5,400만 원의 합계 8,400만 원 중 AO에게 채무변제 명목으로 2010. 5. 28. 현금으로 2,000만 원, 2010. 5. 29. 계좌이체로 1,000만 원 등 합계 3,000만 원을 지급한 사실, 2010. 6. 3. B 명의의 계좌로 선거운동 대가로 합계 1,100만 원을 지급한 사실, 나머지 4,300만 원 중 현금으로 받은 1,000만 원을 제외한 3,300만 원은 Y의 계좌에서 모두 현금으로 인출되었으나, 그 사용처는 피고인 A이 주장하는 바와 같이 차량구입비용 등 개인 비용으로 사용되었다는 자료밖에 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A이 차용금 8,400만 원 중 무등록 선거운동원들에게 선거운동 대가로 지급한 1,100만 원을 제외한 나머지 7,300만 원에 대하여는 피고인들이 선거비용으로 지출하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

따라서 7,300만 원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 1,100만 원 부분에 대하여 회계책임자가 아닌 자의 정치자금 수입의 점 및 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 정치자금 수입의 점으로 인한 각 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.