[1] 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제4항 및 부칙(2012. 3. 21.) 제3조가 명확성의 원칙에 반하거나 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제2호 , 제4호 에서 정한 ‘공정거래위원회가 조사를 시작한 후 조사에 협조한 자로서 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자’가 조사협조자 면제 및 추가 감면의 대상이 되기 위한 요건 / 독점규제 및 공정거래에 관한 법령이 조사협조자 감면제도를 둔 취지와 목적

[3] 공정거래위원회가 자진신고자나 조사협조자에 대하여 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제5조 제1호 내지 제4호가 정한 적극적·긍정적 고려요소가 인정된다는 점과 제5호가 정한 소극적·부정적 고려요소가 인정되지 않는다는 점을 고려하면서도 제6호가 정하는 감면신청 사실 누설행위가 존재한다는 사정을 중요한 고려요소로 보아 자진신고 감면불인정결정을 한 경우, 재량권 일탈·남용 등의 위법이 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 헌법 제12조 , 제13조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제4항 , 제50조 , 부칙(2012. 3. 21.) 제3조 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2 제1항 제2호 , 제4항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제2호 , 제4호 [3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2 제1항 제2호 , 제4항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제1호 , 제2호

[2][3] 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016두45783 판결 (공2018하, 1862)

주식회사 태영건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강일 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)

서울고법 2017. 4. 27. 선고 2016누31885 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 1차 공동행위의 처분시효 도과 여부(상고이유 제1, 2, 3점)

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년( 제1호 ), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년( 제2호 )이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 그 부칙(2012. 3. 21.) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 의하면, 제49조 제4항 의 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용된다.

원심은, 한국가스공사가 피고에게 입찰결과 등에 관한 자료만으로 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의한 2009. 10. 16.자 문서를 피고가 접수한 사실만으로 피고가 그 무렵 조사를 개시하였다고 볼 수는 없고, 피고가 2013. 10. 7. 이 사건 1차 공동행위를 포함하여 각종 대형 건설공사의 입찰담합에 관한 현장조사를 실시한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

(1) 이 사건 법률조항과 부칙조항이 명확성원칙 등에 반하는지

이 사건 법률조항을 포함하여 공정거래법 제49조 , 제50조 의 문언과 규정 내용 및 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 고려하면, 이 사건 법률 조항 중 제1호 의 ‘조사개시일’ 및 이 사건 부칙조항의 ‘최초로 조사’가 이루어진 시점은 ‘조사가 개시되었음을 객관적으로 확정할 수 있는 때’를 의미한다고 해석할 수 있다. 개개의 사안에서 ‘조사가 개시되었음을 객관적으로 확정할 수 있는 때’가 언제인지는 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 구체화할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 및 부칙조항의 의미가 불명확하다거나 법을 해석·집행하는 기관이 개개의 사안에서 그 의미를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 각 조항이 명확성원칙에 반한다거나 이 사건 법률조항이 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다. 거기에 명확성원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(2) 이 사건 부칙조항이 평등원칙에 위배되는지

원심은, 이 사건 부칙조항에 의하여 공정거래위원회의 조사개시 시점에 따라 처분시효의 적용이 달라지는 경우가 발생한다고 하더라도, 이미 법 시행 이전의 과거에 조사가 개시된 사건을 뒤늦게 적발되어 조사가 개시된 사건과 달리 취급하는 것은 처분시효 제도의 본질에 비추어 자의적인 차별이라고 하기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 평등원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부(상고이유 제4점)

원심은, 피고가 입찰담합인 이 사건 공동행위의 관련매출액을 산정하면서 원고가 들러리로 참여한 공구의 계약금액 및 공동수급체의 전체 매출액을 포함시킨 조치는 적법하고, 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 대규모 입찰담합 행위인 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 뚜렷한 점 등을 들어 피고의 부과기준율 산정 등에 재량권 일탈·남용을 인정할 수 없다고 판단하였다.

관련 법령 및 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 관련매출액 산정, 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

3. 추가감면신청을 기각한 조치가 위법한지 여부(상고이유 제5점)

가. 공정거래법은 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자에 대하여 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하면서( 제22조의2 제1항 제2호 ), 그 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다( 제22조의2 제4항 ). 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다)은, 공정거래위원회가 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 ① 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, ② 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것, ③ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ④ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것의 요건을 모두 갖춘 경우에 과징금을 면제하고, 시정조치를 감경하거나 면제하도록 규정하고 있다( 제35조 제1항 제2호 ). 또한 공정거래법 시행령은 부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 등의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 1순위 조사협조자의 요건을 충족하는 경우 등에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있도록 규정하고 있다( 제35조 제1항 제4호 ).

이와 같은 관계 법령의 문언과 내용에 의하면, ‘공정거래위원회가 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자’가 조사협조자 면제 및 추가 감면의 대상이 되기 위해서는 ‘부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것’이라는 요건 등을 충족하여야 한다.

이처럼 공정거래법령이 조사협조자 감면제도를 둔 취지와 목적은, 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이에 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지·예방함과 동시에, 실제 집행단계에서는 공정거래위원회로 하여금 부당공동행위를 보다 쉽게 적발하고 증거를 수집할 수 있도록 하여 은밀하게 이루어지는 부당공동행위에 대한 제재의 실효성을 확보하려는 데에 있다.

나. 한편 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2016. 4. 15. 공정거래위원회 고시 제2016-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감면고시’라 한다) 제5조는 ‘성실하게 협조’하였는지 여부를 다음 각 사항을 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.

(1) 자진신고자 등이 알고 있는 당해 공동행위와 관련된 사실을 지체 없이 모두 진술하였는지 여부(1호)

(2) 당해 공동행위와 관련하여 자진신고자 등이 보유하고 있거나 수집할 수 있는 모든 자료를 신속하게 제출하였는지 여부(2호)

(3) 사실 확인에 필요한 위원회의 요구에 신속하게 답변하고 협조하였는지 여부(3호)

(4) 임직원(가능하다면 전직 임직원 포함)이 위원회와의 면담, 조사 등에서 지속적이고 진실하게 협조할 수 있도록 최선을 다하였는지 여부(4호)

(5) 공동행위와 관련된 증거와 정보를 파기, 조작, 훼손, 은폐하였는지 여부(5호)

(6) 심사보고서가 통보되기 전에 위원회의 동의 없이 제3자에게 행위사실 및 감면신청 사실을 누설하였는지 여부(6호)

다. 위와 같은 구 감면고시 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙에 해당하고, 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 그에 필요한 합리적 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속한다. 그런데 구 감면고시 제5조는, 위 각호의 사유를 종합하여 ‘성실 협조’ 여부를 판단하도록 규정하고 있을 뿐, 각호가 정한 사유에 대한 판단기준이나 어떠한 사유를 중하게 고려할 것인지 여부, 자진신고자나 조사협조자(이하 통칭하여 ‘자진신고자’라 한다)가 제1 내지 4호가 정하는 적극적·긍정적인 고려요소를 모두 충족하였더라도 이와 동시에 제5호 또는 제6호가 정하는 소극적·부정적 고려요소 역시 인정되는 경우에 어떠한 방식으로 형량할 것인지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 한편 심사보고서가 송부되기 전에 자진신고자가 공정거래위원회의 동의 없이 다른 사람에게 감면신청 사실을 누설하면, 이를 알게 된 담합 가담자들은 공정거래위원회의 조사에 대한 대응방안을 보다 쉽게 수립할 수 있게 되고, 경우에 따라 관련 증거를 은닉·변조하거나 자진신고 자체를 담합할 여지가 생기게 된다. 결국 감면신청 사실의 누설이 공정거래위원회의 실효적 조사에 대한 방해요인으로서 작용할 수 있게 되고, 그에 따라 담합 가담자 사이에 불신 구조를 형성함으로써 담합의 형성·유지를 어렵게 하려는 자진신고 제도의 도입 취지를 몰각시키는 결과를 가져올 수 있다.

이러한 사정에 더하여, 성실협조의무 위반으로 볼 수 있는 사정이 일부 인정될 때에도 종국적으로 성실협조의무 위반을 인정함으로써 자진신고자 지위를 부인할 것인지와 관련하여서는 공정거래위원회에 일정한 재량이 인정되는 점, 자진신고자 지위의 최종적 인정은 궁극적으로는 일련의 조사협조 과정에 대한 판단에 따라 이루어질 수밖에 없는 점, 감면제도 남용 방지의 필요성 등을 아울러 참작하면, 공정거래위원회는, 자진신고자에게 구 감면고시 제5조 제1 내지 4호가 정한 적극적·긍정적 고려요소가 인정된다는 점과 제5호가 정한 소극적·부정적 고려요소가 인정되지 않는다는 점을 고려하면서도, 제6호가 정하는 감면신청 사실 누설행위가 존재한다는 사정을 중요한 고려요소로 보아, 자진신고자의 ‘성실협조의무’ 위반을 인정할 수도 있다. 공정거래위원회의 그와 같은 평가에 합리성의 결여, 비례·평등 원칙 위반 등이 있거나, 그 평가의 전제가 되는 사실을 오인하는 등의 사유가 있는 것이 아니라면, 그에 따른 감면신청을 기각한 처분에 재량권 일탈·남용 등의 위법이 있다고 볼 수는 없다.

라. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고는 이 사건 공동행위와 별개로 주식회사 한화건설(이하 ‘한화건설’이라 한다)과 함께 ‘농업용 저수지 둑 높이기 건설공사(3공구)’ 입찰담합(이하 ‘이 사건 다른 공동행위’라 한다)에 가담하였다.

(2) 이 사건 공동행위에 대한 조사 중 이 사건 다른 공동행위에 대한 조사도 시작되었는데, 원고는 2014. 10. 31. 이 사건 다른 공동행위에 대하여 최초로 감면신청을 하면서 원고의 임원 소외 1 상무보와 소외 2 부장의 진술서 등을 제출하였다.

(3) 원고의 직원인 소외 2 부장은 한화건설의 소외 3 부장과 만나 이 사건 다른 공동행위를 직접 실행한 바 있다. 그런데 피고의 심사보고서가 원고에게 통보되기 전인 2014. 12. 9. 위 소외 3 부장에게 이 사건 다른 공동행위에 대한 감면신청 사실을 알려주면서 원고의 임원 소외 1 상무보와 자신의 진술서 초안을 건네주었다.

(4) 피고의 사무처장은 2015. 3. 5. 원고에게 1순위 조사협조자로서의 지위 확인을 하면서 ‘심사보고서가 통보되기 전에 위원회의 동의 없이 제3자에게 행위사실 및 감면신청 사실을 누설하지 아니할 것’ 등의 조건을 이행하지 않을 경우 위 지위확인이 취소될 수 있음을 고지하였다. 그러나 원고는 앞서 누설한 사실을 피고에게 알리지 않았다.

(5) 피고는 2015. 3. 17. 원고에게 1순위 조사협조자의 요건을 모두 충족하였음을 이유로 원고에 대한 고발, 시정조치와 과징금을 면제하는 내용의 심사보고서를 통보하였고, 원고는 2015. 3. 27. 이 사건 공동행위에 대하여 추가감면신청을 하였다.

(6) 피고는 2015. 5. 1. 심사보고서가 통보되기 전에 원고의 직원이 피고의 동의 없이 한화건설의 직원에게 감면신청 사실 등을 알려주었다는 이유로 원고의 감면신청을 기각하고, 2015. 7. 20. 위 추가감면신청을 기각하였다.

마. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다.

원고의 직원 소외 2는 감면신청 직후에 한화건설에 감면신청 사실을 누설하였을 뿐만 아니라 한화건설에 진술서 초안까지 건네주어 한화건설이 피고의 조사에 대응할 수 있도록 하였다. 또한 원고의 직원 소외 2의 위와 같은 행위에 원고의 지휘·감독 책임이 없다거나 원고에게 책임을 물을 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 피고는 다른 사정을 종합적으로 고려하면서도 이와 같은 누설행위를 중요한 부정적 고려요소로 보아, 원고에 대하여 성실하게 협조하지 않았다고 판단한 것으로 보인다. 여기에 원고의 감면신청 사실 누설 시기, 누설 상대방, 누설 경위 및 피고의 고지를 받고도 누설 사실을 피고에게 알리지 않은 점 등을 아울러 고려해 보면 피고의 원고에 대한 추가감면신청 기각처분에 합리성이 결여되거나 비례·평등 원칙 위반 등이 있다고 보기는 어렵다. 또한 감면신청 사실을 누설한 감면신청자에게 구 감면고시 제5조의 제1 내지 4호의 적극적 사유가 인정되고 제5호의 소극적 사유가 없는 경우에, 피고가 그 신고자를 성실하게 협조한 자로 인정하는 행정 관행이 성립하였다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 추가감면신청 기각처분이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

바. 그러므로 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 추가감면신청 기각처분에 재량권 일탈·남용 등의 위법이 없다고 본 원심의 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 1순위 조사협조자 인정요건, 성실협조의무 위반, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.