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피 고 인
피고인
항 소 인
피고인
검사
황수연
변 호 인
법무법인 정동 담당 변호사 박충규
주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이유
1. 항소이유의 요지(사실오인)
피해자의 상품표지는 대구지역에서조차 주지성을 획득하지 못하였고, 피고인의 상품표지와 혼동가능성·유사성도 인정되지 않는다. 나아가 부정경쟁의 목적이 없어 상표법이 적용되어야 하는 사건이다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 대구 달성군 논공읍 금포리 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○○○’를 운영하는 사람이고, 피해자 공소외 1은 1990.경부터 ‘ △△△△ 합동제1공장’을 운영하며 국내 특히 대구·경북 지역에서 이미 널리 인식된 ‘불로막걸리’를 제조 판매하는 사람이다.
피고인은 2008. 7. 14.경부터 위 ○○○○에서, 피해자 공소외 1의 ‘불로막걸리’와 용기 표지의 색상, 디자인, 외형이 아주 유사하고, 표시된 상품명도 ‘불로막걸리’로 동일하여, 일반인들의 입장에서 피해자의 위 ‘ △△△△ 합동제1공장’에서 생산하는 막걸리와 같은 막걸리라고 오인할만한 표지를 사용한 용기에 막걸리를 담아, 1박스에 20병이 들어가는 박스로 1일 평균 300박스 정도를 생산하고 대구·경북 일원에 판매하여, 타인의 상품과 혼동을 일으키는 부정경쟁행위를 하였다.
3. 원심의 판단
원심은, 비록 ‘불로’라는 상표가 소위 성질표시상표의 성격을 띠고 있다고 하더라도, 원심에서 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 피해자 상품표지의 형태와 사용기간, 피해자 제품의 매출액, 시장점유율 및 그동안 이루어진 광고 등을 종합적으로 살펴보면, 위 상품표지는 ‘불로’라는 상표와 위 표지에 나타난 여러 문자, 기호 등이 결합하여 식별력을 갖추고, 국내 특히 대구, 경북 지역에서 널리 인식되어 그 주지성을 취득하였다고 판단한 뒤, 증거물로 제출된 피고인과 피해자의 막걸리 상품표지들을 직접 육안으로 살펴보았을 때, 사용된 상표와 상표 이외의 문구, 상표 및 문구에 사용된 문자의 도안, 그러한 상표와 문구, 도형, 그림 등의 배치 및 크기와 색상, 상·하단의 띠 구조와 그 색상 등 모든 특징이 어우러져 나타나는 피고인의 상품표지는 피해자의 상품표지와 매우 유사하여, 상표와 상품표지를 보고 짧은 시간에 상품을 선택하는 일반적인 소비자의 입장에서는 피고인의 상품을 피해자의 상품과 혼동할 위험이 충분히 존재한다고 하면서, 피고인이 피해자의 위 상품표지와 유사한 상품표지를 사용한 용기에 막걸리 제품을 담아 판매함으로써 소비자에게 혼동을 일으켜 부정경쟁행위를 하려 한 사실을 인정할 수 있다 하여, 피고인의 위와 같은 행위를 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반죄로 처벌하였다.
4. 당심의 판단
가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제3항 제1호 에서 처벌하는 행위는 제2조 제1호 가목 의 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기·포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위”를 말하고, 일반적으로 상품의 포장용기 및 디자인은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 상표부분을 포함하여 어떤 포장용기에 표시되어 있는 문양, 색상 또는 도안 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 색상, 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에만 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 에서 정하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당된다고 할 것이다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결 , 2004. 11. 11. 선고 2002다18152 판결 , 2006. 1. 26. 선고 2004도651 판결 등 참조).
또한, 같은 규정에서 타인의 상품임을 표시한 표지(이하 ‘상품표지’라 한다)가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다52995 판결 , 2003. 9. 26. 선고 2001다76861 판결 등 참조).
나. 이 사건 공소사실에서 피고인이 부정경쟁행위를 하였다는 피해자의 상품표지가 상표를 의미하는지 또는 디자인을 의미하는지는 다소 불분명하나, 일응 피해자의 등록상표인 ‘불로’를 포함하여 이 사건 막걸리 용기에 표시되어 있는 문자, 바탕색상, 도안 등 상품의 포장용기 및 전체적 디자인을 의미하는 것으로 보이고, 원심도 이를 전제로 하여 위와 같이 판단한 것으로 보인다(원심은 ‘사용된 상표와 상표 이외의 문구, 상표 및 문구에 사용된 문자의 도안, 그러한 상표와 문구, 도형, 그림 등의 배치 및 크기와 색상, 상·하단의 띠 구조와 그 색상 등 모든 특징이 어우러져 나타나는 피고인의 상품표지’라는 표현을 사용하였다).
그런데, 피해자의 등록상표인 ‘불로’를 포함하여 이 사건 막걸리 용기에 표시되어 있는 문자, 바탕색상, 도안 등 상품의 포장용기 및 전체적 디자인(이하 ‘이 사건 상품표지’라 한다)이 피해자의 상품표지로서 대구·경북 지역에 널리 인식되어 주지성을 갖추고 있는지 여부에 대하여 먼저 살펴본다. 원심이 이 점을 인정하기 위하여 내세운 증거들 즉, 피고인의 일부 법정진술, 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 각 매출액 확인 회신, 각 과세자료제출명령, 피고인과 피해자의 각 상표등록원부, 막걸리 병, 각 수사보고 등에 의해서는 △△△△ 합동제1공장(이하 ’ △△△△‘라 한다)이 2002년도부터 2008년도까지 광고비로서 매년 약 1억 원 내지 1.2억 원을 지출해 온 사실, △△△△의 2007년도 매출액이 11,968,114,832원에 달하는 사실, 피해자가 ’불로‘라는 상표를 2006. 11. 2.경 상표등록을 한 주1) 사실 이 인정될 뿐, 이 사건 상품표지에 대하여 그 사용기간이나 방법, 사용량, 선전광고의 실태, 시장점유율, 영업의 규모 기타 거래범위 등을 구체적으로 알 수 없고, 검사가 당심에서 추가로 제출한 신문기사, 웹검색자료 등도 △△△△가 생산하는 주류제품 전체의 2008년도 출고량, 대구지역의 인구비율 등에 관한 것일 뿐이어서 이 사건 상품표지가 이 사건 부정경쟁행위 당시에 대구·경북 지역에서 널리 인식되었다는 점에 대한 증거로 삼기에 부족한 것들이며, 달리 이 사건 상품표지가 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전·광고 등에 의하여 국내에서 일반 수요자들에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 피해자의 위 상품표지가 주지성을 취득하였는지 여부를 판단함에 있어 증거들을 제대로 살피지 아니한 채 주지성이 있다고 인정한 다음 피해자의 위 상품표지와 피고인 사용의 상품표지가 매우 유사하여 혼동을 초래할 위험성이 매우 높으므로 피고인의 행위가 부정경쟁방지법에 위반된다고 판단한 것은, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 상품표지의 주지성에 관한 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 주장은 나머지 쟁점에 관하여 더 볼 필요 없이 이유 있다.
5. 결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
무죄
이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항에서 본 바와 같은바, 위 공소사실은 위 4.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 판결의 요지를 공시한다.
주1) △△△△ 합동제1공장은 피해자를 포함한 66인의 공동사업자로 구성되어 있고, 이 사건 상표등록은 위 공동사업자 중 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 3인을 상표권자로 하여 이루어졌다.