원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 [2012고단1537], [2012고단3442], [2012고단3443] 죄에...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 [2011고단1537], [2012고단3442], [2012고단3443] 범행과 관련하여, 피고인은 이 사건 각 금원의 차용당시 피해자들에게 차용금을 지급할 의사나 능력이 있었음에도 불구하고 원심은 이 부분 각 공소사실에 대해 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 2011. 5. 13. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2011. 5. 21. 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 판결이 확정된 사기죄 등과 그 판결이 확정되기 전에 범한 원심 판시의 [2012고단1537], [2012고단3442], [2012고단3443] 각 죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하고, 원심이 유죄로 인정한 판시 [2012고단4318]의 각 죄는 위 확정판결 후에 저지른 범죄로 확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄는 형법 제37조에서 말하는 경합범 관계에 있는 것이 아니므로, 확정판결 전후의 범죄사실은 2개의 구분으로 나누어져 2개의 주문을 따로따로 선고하여야 하는데, 원심판결은 이를 고려하지 않고 하나의 주문만을 선고 하고 말았으니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 사실오인 주장에 관한 판단 원심이...