원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 심신미약 주장 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다.

변호인이 제출한 2013. 2. 4.자 항소이유서에는, 피고인이 양형부당을 주장하면서 심신미약에 관한 판단도 구하는 취지의 기재가 있어서 판단한다.

나. 양형부당 주장 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치는 점, 피고인의 가족관계 등을 고려하면, 원심의 형(징역 7년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심은, 원심 판시 범죄사실 제2, 3항에 관하여 피해자가 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 ‘아동ㆍ청소년’에 해당하는 것을 전제로 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 성립한다고 판단하였다.

그런데 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호는 “아동ㆍ청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고 있다.

따라서 F생인 피해자는 원심 판시 범죄사실 제2, 3항 범행 당시(2011년 봄 또는 가을) 18세이기는 하였지만, 그 해에 19세를 맞이하게 되었기 때문에 위 법에서 정한 ‘아동ㆍ청소년’에 해당하지 않는다.

따라서 원심 판시 범죄사실 제2, 3항에 관하여 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신미약 주장 원심판결에는 이와 같이 직권파기 사유가 있으나, 피고인의 심신미약 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 살펴본다.

기록에 의하면, 피고인이 범행 당시 술에 취한 사실은 인정되나, 범행의 경위나 범행의...