서울중앙지방법원 2018.6.18. 선고 2017고합1219 판결

피고인은 2017. 2.경 서울 강남구 B에 있는 C에서 피해자 D(여, 19세)을 알게 되었다. 피고인은 2017. 4. 30. 04:55 경 서울 서초구 E빌딩에 있는 F식당에서 피해자와 피해자의 친구 G(여, 19세), 피고인의 지인 H와 함께 술을 마신 후 G이 술에 만취하자 피해자와 G에게 "바로 앞이 내가 사는 오피스텔이니 눈 좀 붙이고 가라"고 말을 하여 피해자, G, H는 함께 피고인의 거주지인 서울 서초구 I 오피스텔 J호에 가게 되었는데, G이 피고인의 침대에 누워 있다가 침대 위에서 구토를 하자 피고인과 H는 G의 토사물을 치운 후 H는 G을 데리고 방 밖으로 나갔고, 피해자는 술에 취해 힘들어 하다가 피고인의 침대에 누워 잠들어 버렸다.

피고인은 2017. 4. 30, 06:00경 위 I 오피스텔 J호에서 피해자와 단둘이 남은 틈을 이용하여 피고인의 침대 위에서 술에 취해 자고 있는 피해자의 바지 및 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 증인 H의 법정진술

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 제1회 공판조서 중 증인 D의 진술기재

1. G에 대한 경찰 진술조서

1. 수사보고(피의자 · 피해자 유전자감정서 접수에 관하여), 피의자 주거지 현장사진, 피해자 수신문자 및 K1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고(피의자 집행유예 기간 중 확인), 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 다소 우발적으로 범해진 것으로 보이고 피고인에게 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 클 것으로 보이는바, 피고인의 신상정보를 공개·고지하지 않기로 한다)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피해자는 피고인과 성관계할 당시 항거불능 상태에 있지 않았다. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하지 않았다.

2. 판단

가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등으로 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, '항거불능의 상태'라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다.

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자는 피고인과의 성관계 당시 술에 취한 채 잠들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고 피고인은 피해자의 이와 같은 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피해자 진술의 신빙성

피해자 진술의 요지는 "자고 있는데 음부를 만지는 느낌이 있었고,1) 통증 때문에 정신이 들었을 때 피고인이 이불 안에서 성기 삽입을 하고 있었으며 얼마 지나지 않아 피고인이 옷을 입었다. 당시 무섭고 어떻게 해야 할지 모르는 상태에서 아무렇지 않은 척 행동하였다"라는 것이다.

피해자는 옷을 갈아입었다거나 친구 G이 구토를 하는 장면, 피고인이 '해피벌룬'을 마시는 장면 등 성관계 이전의 상황에 대해 기억나는 범위 내에서 최대한 진술을 하려는 모습을 보였고, 성관계 이후 정신을 차린 다음의 상황에 대해서도 구체적으로 진술하였으며, 자신이 별다른 저항을 하지 않았다거나 피고인이 무섭게 한 적은 없다는 등 피고인에게 유리할 수 있는 부분에 대해서도 솔직하게 진술하였다. 피해자가 강간 사실을 허위로 진술하거나 무고할 만한 사정, 특별한 동기를 찾아보기 어렵고, 피해자가 피고인에게 합의금 등을 요구한 사실도 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.

2) 피고인과 피해자와의 관계

피고인과 피해자는 18살 정도 차이가 나고, 피해자는 이 사건 전에 성관계 경험도 없었다. H, G의 진술에 의하여도 피고인이 피해자에게 '너가 제일 이쁘다'는 등의 말을 한 사실이 인정될 뿐, H가 G을 데리고 방에서 나가기 전까지 피고인과 피해자가 서로 좋아하는 감정으로 성관계를 할 것으로 예상할 만한 사정은 확인되지 않는다. 아울러 피해자가 사건 당일 피고인과 만나게 된 경위(피고인은 피해자에게 잘생긴 사람, 모델을 만나게 해 준다는 등의 이야기를 하였다), 피고인과 피해자 사이의 그 동안의 K 대화 내역을 보아도 피해자가 피고인과의 성관계에 자연스럽게 동의하였을 것으로 보이지도 않는다.

3) 성관계 이전의 상황

H는 구토를 하는 G을 진정시킨다며 G을 방에서 데리고 나갔다. 피고인은 피해자가 G이 토하는 모습을 보고 자신이 비위가 약하다고 하여 H가 6층의 다른 방에서 구토 등을 할 수 있도록 G을 데리고 나갔다고 주장하지만, 피해자는 G에게 K 메시지로 '정신차려 제발', '어디갔어'라고 보냈고(증거기록 187쪽), G이 보이지 않자 피고인에게도 계속 G의 행방을 물었던 것으로 보이므로,2) 당시 피해자가 G이 다른 방으로 간 사정을 알고 있었던 것으로 보이지는 않는다.

4) 성관계 당시의 정황

피고인은 피해자의 상체를 만지거나 상의를 벗기지도 않은 채 하의만 벗겨 성관계를 하였다. 피고인은 콘돔도 착용하지 않았고 피해자가 인식도 하지 못하는 중에 피해자의 질 내에 사정을 하였다(증거기록 264쪽), 이는 서로 원하는 상태에서 자연스럽게 성관계를 하는 과정의 행동으로 보기 어렵고, H와 G이 방을 나가고 피해자가 잠이 들자 황급히 성관계를 마치려는 행동으로 보일 뿐이다. 피고인은 피해자와 서로 키스하고 목덜미에 애무를 하였다고 하나, 피해자는 일관되게 그런 행위는 없었다고 진술하고 있고, 위와 같은 정황에 비추어볼 때 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다.

5) 성관계 직후의 정황

피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 성행위를 인지하였음에도 '아프다'는 말을 한 것 외에 별다른 저항을 하지 않았고 정신을 차린 후 피고인과 사적인 이야기를 주고받으면서 아무렇지 않은 척을 하였다. 그러나 피해자가 처음 방문한 피고인의 집이라는 낯선 환경에서 성폭력범죄를 당하였음을 인지하였고, 성관계도 처음으로 가지게 된 것이라면 그에 따른 정신적 혼란3)과 피해 사실이 주변에 알려지는 것에 대한 두려움 등으로 충분히 위와 같은 태도를 보일 수 있다고 보인다. 아울러 피해자가 정신을 차리기 전 이미 삽입이 되어 준강간죄가 기수에 이른 경우 그 후 정신이 든 피해자가 즉시 항의를 하지 않았다거나 대화를 하였다는 사정은 공소사실을 유죄로 인정하는 데에 방해가 되지도 않는다.

6) 피해자의 항거불능 상태

피고인 일행과 피해자 일행이 04:56경 피고인의 집으로 올라갈 때 및 사건 발생 후 06:41경 피고인의 집에서 내려올 때 찍힌 엘리베이터 CCTV 영상, H 및 피해자의 진술 등을 종합하면 당시 피해자가 술에 만취해 있었던 것으로 보기는 어렵다. 그러나 피해자는 2017. 4. 29. 11:30경부터 G과 소주 2병을 나눠마셨고(이른바 '생일주'를 마시기도 했다), G의 오빠 일행을 만난 후 및 피고인 일행을 만난 후에도 계속 술자리에 있었는데,4) 피해자가 전날부터 이 사건 당일 새벽까지 호프집, 클럽, 순대국집을 옮겨 다니면서 술을 마신 점과 새벽 5시경 피고인의 집에 도착하여 이 사건이 발생할 당시 새벽 6시경이었던 점을 더하여 보면 피해자는 술에 상당히 취해 있으면서(CCTV 영상을 보면 G는 술에 취해 인사불성 상태였고, 피해자는 G와 손을 잡고 몸을 흔들흔들하는 모습이 확인된다) 매우 피로하고 졸린 상태였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 앞서 본 것처럼 피해자는 H가 G를 데리고 나가는 것도 모르고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 누군가 성기를 만지는 느낌이 들었으나 정신을 차리지 못한 채 다시 잠들었으며, 피고인이 자신의 바지와 속옷을 벗기는 것도, 성기가 삽입되는 것도 모른 채 성행위가 상당히 진행 된 후 통증 때문에 깼다고 진술한 점, 앞서 본 피해자의 나이, 경험, 당시의 상황을 더하여 보면, 피고인이 성기를 삽입할 당시 피해자는 음주와 피로가 누적된 상태에서 잠이 들어 심리적 또는 물리적으로 반항을 하는 것이 현저히 곤란한 상태에 있었다고 충분히 평가할 수 있다.

7) 사건 발생 후의 정황

피해자는 이 사건 후 피고인에게 K 메시지로 '오빠 나한테 먼(무슨) 짓함?'이라며 항의한 후 계속하여 '어제 오빠가 나 몰래 자는 사이에 한 것도 다 기억 나', '오빠가 나정신 제대로 있지도 않은 상태에서 의사 안 묻고 몰래 한 건 맞잖아.' '자는 중에 옷 벗겨서 한 거고 나는 갑자기 통증 때문에 깐 거고' 등 추궁을 하였다. 이에 대하여 피고인은 L, M 등 다른 이야기를 하며 성관계에 부분에 대한 언급을 회피하였고, 성관계를 하게 되기까지의 과정에 대해 아무런 반박을 하지 못하다가 '술 다 깬 줄 알았다. 제정신이 아닌 줄 몰랐다'고 하며 사과하였다. 이는 합의에 따른 성관계를 한 사람들의 대화로 보기 어렵고 피해자의 진술에 부합하는 정황으로 보인다. 피고인은 '피해자가 원하는 것이 합의인지, 처벌인지' 떠보기 위해 위와 같이 대응하였다고 설명하였는데(증거기록 260쪽), 이를 납득하기 어렵다.

양형의 이유 1.법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년

2. 양형기준의 적용

[유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 제1유형(일반강간)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역)

3. 선고형의 결정이 사건 범행은 피해자가 술에 취한 채 잠이 들어 항거불능인 것을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 같은 범죄로 집행유예 기간 중임에도 불구하고 범행을 저질러 그 죄질이 무거운 점, 피해자가 피고인의 범행으로 인해 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다.

그러나 피고인이 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자와 합의하기 위해 노력한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.