대법원 2015.5.14.선고 2014다85735 판결 | 리걸엔진

1. 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여, 충북 음성군 E 답 3,309㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 및 F 답 1,010㎡는 원고의 소유이고, 위 토지에 인접한 D 전 1,696 m² 및 C 113,302는 피고의 소유인 사실을 인정한 다음, 제1심 변론종결일 무렵 촬영된 사진의 영상에 의하면 기존 통행로를 이용하여 사람이 통행하는 것이 충분히 가능해 보이는 점, 피고는 기존 통행로가 지나는 대부분의 토지를 소유하고 있는데 원고가 기존 통행로를 사용하는 것이 자신에게 가장 손해가 적다며 기존 통행로를 원고의 통행을 위하여 사용해도 좋다는 의사표시를 하고 있는 점 등을 이유로 원고는 기존 통행로로도 이 사건 토지와 F 토지 사이를 통행할 수 있다고 판단하여, 피고에게 이 사건 토지에서 공로에 출입하기 위하여 이 사건 통행로에 관한 주위토지통행권의 확인을 구하는 원고의 청구를 기각하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 어떤 통로가 이미 있다고 하더라도 그 통로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결 참조).

나. 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

1) 이 사건 토지는 피고 소유의 위 D 전 및 C 임야에 둘러싸여 있는데, 오랫동안 경작이 이루어지지 아니하고 방치되어 왔다. 원고는 2010. 10. 12. 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 개간을 한 다음 밭농사로 농작물을 재배하고 있다.

2) 기존 통행로는 과거 농로로 이용되기도 했던 것으로 보이는데, 원심변론 종결일 현재는 기존 통행로에서 이 사건 토지로 가는 방향의 왼편 피고 소유의 위I전 3,392㎡ 및 J 전 793㎡에 해가림시설과 가림막(또는 보호막)이 설치된 인삼경작지가 크게 형성되어 있다. 피고로부터 위 I및 J 각 토지를 임차한 K는 2013. 7. 10. 작성한 확인서에서 위 토지에서 인삼재배를 한 지 3년차인데 산짐승들로부터의 피해를 막기 위해 어쩔 수 없이 가림막을 진입로(농로) 뚝에 설치했다고 밝히고 있다.

3) 제1심법원의 현장검증결과와 원심법원의 CD 검증결과 등에 의하면, 위 가림막 오른편에 있는 기존 통행로는, 폭이 40~70cm 정도인 곳이 많은 등 좁은 데다가 인삼 농사의 배수로 용도를 위해 길이 끊어져 80cm 정도를 건너뛰어야 하며, 그 오른편은 지면이 낮은 지역으로 상당히 경사져 있다. 그리고 기존 통행로의 인삼밭의 끝에서 이 사건 토지에 이르기 위해서는 수풀이 우거진 넓고 낮은 지대를 지나야 하는데, 우기에는 위 지대에 도랑이 형성되기도 하는 것으로 보인다.

4) 피고는 제1심 변론종결 직전에 위 가림막을 조금 옮겨 기존 통행로를 조금 넓힌 상태에서 찍은 사진을 제출하였는데, 제1심판결 선고 이후 위 가림막은 다시 원상복구되었다. 위 가림막과 그 왼편의 인삼재배 해가림시설 사이의 토지의 폭은 넓지 아니하여, 기존 통행로의 폭을 넓히기 위해서는 재배되고 있는 인삼을 뽑는 등 별도의 조치와 공사를 하여야 한다.

다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 기존 통행로는 사람이 단순히 지나다니는 것도 공사 등 추가적인 조치 없이는 쉽지 아니하고, 농사에 필요한 씨앗, 비료, 농기구 등을 운반하는 용도로는 부적합하며, 더구나 재배된 농작물을 반출하기 위해서 경운기 등이 필요하다고 할 경우 경운기 등 농기계의 통행은 불가능한 것으로 보여, 이 사건 토지의 이용에 관한 통로로서 충분한 기능을 하지 못한다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 이 사건 토지의 이용관계 및 그에 수반하여 필요한 통로의 통행수 단, 필요한 통행로의 폭, 이에 따라 필요할 것으로 예상되는 기존 통행로의 확장, 지반 다지기, 낮은 지대와의 통행로 연결 등의 공사에 소요될 비용의 과다성 여부 등을 심리하지 아니한 채, 단순히 기존 통행로가 있다는 사정만으로 원고에게 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권이 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.