원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다.

1. 당원의 심판범위 원심은 이 사건 예비적 공소사실인 준강간의 점을 유죄로 인정하면서 이 사건 주위적 공소사실인 강간의 점에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단하였다.

이에 대하여 피고인만이 원심판결 중 유죄부분에 대하여 항소하였을 뿐 검사가 이유무죄 부분에 대하여 항소하지 않았으므로 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 당심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되었다고 할 것이다.

따라서 이유무죄 부분은 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 그에 대하여 판결이유에 별도로 설시하지 아니한다.

2. 항소이유의 요지(피고인)

가. 사실오인 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것이 아님에도 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년, 성폭력 치료프로그램 이수 80시간)이 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 이 사건 예비적 공소사실 피고인은 2013. 3. 9. 01:30경 부산 북구 D에 있는 E 노래주점에서 술을 마시다가 다른 방 손님인 피해자 F(여, 27세)이 화장실에 다녀온 후 술에 만취되어 일행이 있는 방을 찾지 못하고 피고인에게 방을 찾아 달라고 부탁하자 피해자를 빈 방으로 데리고 가 강간하기로 마음먹고, 피해자를 위 노래주점 3번방으로 데리고 갔다.

피고인은 그곳에서 술에 취하여 정신을 차리지 못하는 피해자를 소파에 눕히고, 피해자의 몸 위에 올라 탄 뒤 피해자의 상의 안으로 손을...