업무상배임죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 할 경우

군조합의 구매주임이 정상가격보다 높은 가격으로 묘목을 판매하여 재산상 이득을 취득하고 조합원들에게 손해를 끼칠 목적으로 조합원들로부터 묘목의 구매신청서를 받은 이상 업무상배임의 실행에 착수한 것이라 할 것이고, 위 묘목 판매사업이 조합사업으로 확정할 절차인 이사회의 결의나 도지부의 승인을 거치지 아니하였더라도 이는 조합내부의 절차에 불과한 것이어서 위 결론에는 영향이 없다.

형법 제356조

A 외 1명

검사

제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1961. 6. 3. 선고 65노39 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

원판결은, 피고인들은 군 조합의 구매주임 또는 그 보조자로서 각 조합원에게 판매할 묘목의 가격을 정하려면, 여러 업자들로부터 납품가격을 알아보아, 가장 유리한 가격에다가 알선 수수료로서 가격의 5푼에 해당하는 금액과 조작비를 보태어 이를 판매가격으로 정하고, 조합장의 결재를 거쳐 최종으로 농협 충남지부의 승인을 받아야 하고, 승인을 받은 값으로 묘목을 조합원에게 판매할 업무상 임무가 있다고 인정하고, 피고인 B는 1964.1경 피고인 A로부터 농가 수입에 유익한 산수유 묘목을 본당 6원씩에 납품하겠으니 이를 8원씩에 판매하도록 하여 달라는 부탁을 받고 조합상무 C에게 이를 진언하여 각 조합원에게 구매희망여부를 알아보라는 내략을 받았음을 기화로, 묘목의 정상 납품 가격은 본당 4원이고, 판매가격은 수수료와 조작비를 보태어 5원 이내인 것을 피고인들이 이득을 취득하고 조합원에게 손해를 끼칠 목적으로 마음대로 본당 8원씩으로 정하여 그때부터 동년 3.15까지 각조합원으로부터 구매신청서를 받아 묘목을 판매하려다가 조합장 D에게 발각되어 목적을 이루지 못한 사실은 인정되나, 위 묘목 반포사업은 이사회의 결의와 도지부의 승인이 없었으므로 조합사업으로 확정되지 아니한 것이고, 다만 조합상무의 내략을 받아 조합원들로부터 구매 희망신청서를 받았을 뿐으로 아직 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나, 피고인들은 업무상의 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하여 조합에게 손해를 가할 의사로서 각 조합으로부터 구매신청서를 받은 이상, 업무상 배임의 실행에 착수한 것이라고 할 것이고, 조합사업으로 확정할 절차인 이사회의 결의와 도지부의 승인을 거치지 아니하였더라도 그는 조합내부의 절차에 불과한 것이고 결론에는 영향을 줄바 못된다할 것이다.

그러므로, 원판결은 업무상배임미수의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할 것이며, 논지는 이유있다.

이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.