사망한 자의 대리인으로서 작성한 문서의 효력

특단의 사정이 없는 한 이미 사망한 자의 대리인으로서 작성한 문서를 적법한 대리권에 기하여 작성된 것이라고 보기는 어렵다.

민법 제114조

원고 1 외 4인

피고

대전지방법원 1984.5.9. 선고 83나388,389 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

1. 권리상고이유를 본다.

상고이유의 요지는, 원심이 을 제1 내지 3호증, 을 제5호증 및 1심증인 소외 1, 2심증인 소외 2의 증언을 근거로 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 1의 선대 망 소외 3이 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 토지를 증여한 것으로 인정한 것은 채증법칙 위반과 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 함에 있으나, 이러한 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 허가상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 을 제1호증(포기서), 을 제2호증(개간허가증), 을 제3호증(개간준공확인서), 을 제5호증의 2(진술조서)의 각 기재와 1심증인 소외 1, 소외 4 및 원심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하여 원고들의 선대인 망 소외 3이 1962.11. 초순경 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 뜻으로 포기를 하고 그 해 12.1자로 포기서를 작성 교부하였으며 이에 따라 피고가 이 사건 토지를 포함한 그 부근 토지에 대하여개간촉진법에 의한 개간허가를 받아 개간준공을 한 사실을 인정하고, 원고들의 피고에 대한 토지인도의 본소청구를 기각하는 한편 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기청구의 반소청구를 인용하고 있다.

(2) 그러나 망 소외 3이 이 사건 토지를 피고에게 증여하였다는 점에 관하여 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같이 수긍하기 어려운 점이 발견된다.

첫째로, 을 제1호증(포기서)은 1962.12.(일자는 기재가 없다) 지주 소외 5 대리인 소외 1이 피고 앞으로 논산군 양춘면 (주소 생략) 답의 성천된 부분(현재 경작하고 있는 지적 이외)을 포기한다는 내용을 기재하고 기명날인한 문서인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 (재적등본) 기재에 의하면, 위 소외 5는 1945.3.23 이미 사망한 자임이 분명하므로 특단의 사정이 없는 한 사망한 자의 대리인으로서 작성한 위 문서를 적법한 대리권에 기하여 작성된 것이라고 보기 어려울 것이다.

이 점에 관하여 1심증인 소외 1과 2심증인 소외 2의 증언을 보면, 위 포기서를 작성할 때에 토지소유자인 망 소외 3이 직접 참여하였는데 당시 토지대장상 소외 3의 망부인 소외 5 명의로 되어 있어 위 소외 3의 요구로 소외 5 이름을 쓴 것이라고 진술하고 있으나, 원심이 채용한 을 제5호증(진술조서) 기재에 의하면, 소외 1은 1983.1.19 강경경찰서에서 피고에 대한 업무방해 피의사건의 참고인으로 조사받을 당시에 소외 3을 소외 5 본인으로 잘못 알고 있었음이 분명하고 위 조사에서 동인은 위 포기서 작성당시에도 소외 3을 소외 5로 알고 있었으며 동인이 도장을 안 가져왔다고 하여 대신 자기가 기명날인한 것이라고 진술하고 있고, 또 원심이 채용한 1심증인 소외 4의 증언에 의하더라도 동네사람들은 소외 3을 공부상 소유주인 소외 5로 알고 있었다는 것이므로 포기서에 위 소외 3의 요구로 동인대신 공부상 명의자인 소외 5 이름을 표시하였다는 위 소외 1, 소외 2의 1,2심에서의 각 증언은 위에서 본 증거내용과는 서로 저촉되는 것으로서 그 신빙성이 박약하다고 할 것이다.

둘째로, 위 각 증거내용과 같이 위 포기서가 위 소외 3의 의사에 기하여 작성되었고 그 작성 당시 동인이 참여하였다면 토지소유권을 증여한 증거방법으로 포기서를 작성하는 마당에 본인인 소외 3을 제쳐두고 대리인 소외 1 명의로 증서를 작성한다는 것은 상례에 어긋나는 일이며, 위 소외 3이 도장을 소지하지 아니하였기 때문이라고 하나 무인을 받을 수도 있었을 것이므로 이러한 변명은 선뜻 납득되지 않는다.

셋째로, 위 을 제5호증 기재에 의하면, 위 소외 1은 개간에 착수하기 전에 위 포기서를 작성하였다고 진술하는 한편 피고가 불도자로 개간작업을 시작할 때 동인은 이 사건 토지가 비록 김씨 소유 땅이지만(전후 문맥으로 보아 김씨라 함은 원고 측을 가리키는 것이 분명하다) 동인이 일구어 농사를 짓고 있는 땅이므로 불도자로 밀지 말라고 피고 측과 옥신각신한 일이 있다는 취지로 진술하고 있는바, 위 포기서 기재내용과 같이 위 소외 1 자신이 이 사건 토지를 개간하고자 하는 피고에게 위 소외 3을 대리하여 이를 증여하는 내용의 포기서까지 작성하였다면 그 후 새삼스럽게 피고의 개간작업을 거부하고 나선다는 것은 도저히 이해가 가지 않는 것으로서 결국 위 포기서는 사후에 조작된 것이 아닌가 하는 의심이 간다.

넷째로, 기록에 의하면 원고들은 1심에서 피고가 자기 동생 소외 6을 시켜 1965.1.경 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 위 소외 3 몰래 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 하려다가 위 소외 3의 이의신청으로 그 목적을 이루지 못한 일이 있다고 주장하면서 갑 제6호증(이의신청서)을 제출하고 있고 이 갑 제6호증에 대하여 피고는 부지라고 답하고 있음이 인정되는바, 만일 위 주장대로라면 피고의 이 사건 증여주장은 허위사실임이 분명하다고 할 것이므로 원심으로서는 위 갑 제6호증이 관할관서에 접수된 문서인지 석명을 구하고 위 갑 제6호증의 증거능력과 위 주장내용에 관하여 원고들에게 입증을 촉구함으로써 실체 진실발견의 노력을 기울였어야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 원심은 단1회의 변론기일을 열어 소정 외에서 채택한 피고 측 신청증인 한 사람을 신문하고는 변론을 종결하고 말았으니 이 점에서 석명권 불행사 및 심리미진의 허물이 있다는 비난을 면키 어렵다고 본다.

(3) 결국 위와 같은 채증법칙 위반과 심리미진의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 규정된 파기사유에 해당하는 것으로서 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.