특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 이 적용되는 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항 에 의한 형의 미수감경은 허용되지 아니한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 이 적용되는 상습절도죄의 경우, 형법 제25조 제2항 에 의한 미수감경이 허용되는지 여부(소극)

형법 제25조 제2항 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항

대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 (공2011상, 81)

피고인

검사

변호사 최승만

대구고법 2013. 5. 2. 선고 2013노119 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

“상습적으로 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항 이 적용되는 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항 에 의한 형의 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 등 참조).

그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 특가법 제5조의4 제1항 이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항 에 의한 형의 미수감경을 한 다음 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하였으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항 에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영