피고인의 항소를 기각한다.

항소이유 요지 원심이 선고한 형(징역 10월, 몰수)은 너무 무거워 부당하다.

판단

직권판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 ‘형법 제330조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다’ 이 사건에 적용되는 형법 제330조 및 그 미수죄에 관한 부분만 발췌하였다. 고 규정하고 있다.

이와 같이 위 규정에 의한 특정범죄가중법위반(절도)죄는 야간건조물침입절도미수행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 징역 2년 이상 20년 이하의 형을 법정하고 있는 점, 약취ㆍ유인죄의 가중처벌에 관한 특정범죄가중법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 특정범죄가중법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점, 위 규정의 입법 취지 등을 종합하면, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 적용되는 죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다

(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 등 취지 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 야간건조물침입절도 범행은 장애미수에 그쳤으므로 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경을 할 수 없어 작량감경을 하더라도 징역 1년 이상의 형을 선고해야 한다.

그런데도 원심은 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 따른 형의 미수감경을 한 다음 다시 작량감경을 한 후 징역 10월의 형을 선고하였으므로 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해한...