원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 형법상의 미수감경 적용 여부 (1) 이 사건에서 피고인의 범행은 절도미수 단 한 차례에 불과하고, 종전의 최종 절도 전과와는 2년이 넘는 시간적 간격이 있는 점, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있고, 어려서부터 부모로부터 제대로 된 보살핌을 받지 못하고 불우하게 성장하면서 어렵게 생활해 오다가 여러 차례 절도 범죄로 처벌을 받은 점 등에 비추어 보면 원심의 형이 지나치게 무겁다.

(2) 그런데 이 사건에 적용되는 누범절도의 법정형은 유기징역형의 하한이 징역 6년이고, 작량감경을 하더라도 3년이 하한이어서 미수감경을 하지 않는 한 더 이상의 선처는 어렵다.

따라서 과연 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 의한 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 ‘미수감경’이 허용되는지 여부를 살펴보기로 한다.

(3) 대법원은 "구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있고, 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취유인죄의 가중처벌에 관한 위 법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 같은 법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한...